Daños sufridos por paciente ( Derecho Procesal)

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J

Fecha: 06/11/2012

Partes: T., A. v. Hospital Carlos Durand y O.

Fuente: ABELEDO PERROT Nº: AP/JUR/4755/2012

MÉDICO - Colaboradores - Enfermeros - Daños sufridos por el paciente al caerse de la camilla luego de la intervención quirúrgica – Incapacidad sobreviniente

2ª INSTANCIA.— Buenos Aires, noviembre 6 de 2012.

La Dra. Mattera dijo:

I. La sentencia obrante a fs. 634/647 rechazó las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por las accionadas e hizo lugar a la demanda entablada A. T. contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y D. C. P. condenándolos in solidum, al pago de la suma de $ 30.500, con más sus intereses y costas, haciendo extensiva la condena a "Royal & Sun Alliance Seguros (Argentina) S.A.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las demandadas quienes expresan agravios a fs. 689/690; 693/715 y 718/723, respectivamente, siendo contestados los traslados por la actora a fs. 727/728; 733/735 y 736/738.

A fs. 740 se dicta el llamado de autos a sentencia, providencia que ha quedado firme, encontrándose las actuaciones en estado de resolver.

II. La citada en garantía funda su queja en los exagerados montos indemnizatorios determinados a favor de la actora, en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral.

Por su parte la demandada D. C. P. funda su queja fundamentalmente en torno al rechazo de la excepción de falta de legitimación planteada y a la responsabilidad que se le endilgara en la instancia de grado por falta de diligencia profesional y culpa. Sostiene que se ha violado el principio de congruencia y se ha efectuado una interpretación errónea de la prueba producida y de la distribución de responsabilidades, que el sentenciante se basó en argumentaciones dogmáticas y se ha apartado de la reglas de la sana crítica.

Asimismo, cuestiona el acogimiento y cuantía excesiva de los montos indemnizatorios fijados en concepto de incapacidad sobreviniente, daño moral y gastos de medicamentos, y la imposición de costas efectuada.

A su turno, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires solicita el rechazo de la demanda instaurada alegando como causal exculpatoria la culpa de la víctima, y se agravia tanto de la imposición de costas como de las partidas indemnizatorias admitidas y su monto.

III) Excepción de falta de legitimación opuesta por la demandada D. C. P.

En primer término, cabe reseñar que la legitimación para obrar puede ser definida como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa" (Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civil", I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, p. 406).

La función de la legitimación es exclusivamente procesal: el proceso debe desarrollarse respecto de sujetos que, en relación a la providencia pedida, puedan ser útilmente los destinatarios de los efectos del proceso y, por consiguiente, de la tutela jurisdiccional. Cuando se controvierte en juicio sobre una relación de derecho privado, la legitimación para obrar y para contradecir corresponde respectivamente al sujeto activo y al sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida (legitimación "normal") (C. Nac. Civ., esta sala, 3/11/2009, expte. n. 80.804/2004, "Cons. De Prop. Juan María Gutiérrez 2564 v. Nougues de Elía, Alfredo C. s/cumplimiento de reglamento de copropiedad - ordinario"; íd., íd, 13/9/2006, expte. n. 88.254/2001 "Torres Mena, Dalila v. Consorcio Propietarios Sánchez de Bustamante 2319 s/nulidad de acto jurídico - ordinario"; íd., íd., 29/10/2010, expte. n. 24.902/2005 "Imfeld, Alfredo B. v. Carme, Julia E. s/cobro de sumas de dinero", íd., íd., 14/2/2011, expte. n. 86.637/2006 "García Araujo, Wuabel A. v. Balmaceda, Nora B. y otros s/ejecución hipotecaria", expte. n. 36.445/2004 "Balmaceda, Nora B. y otro v. Financiera Palmaline S. A. s/ cancelación de hipoteca" entre otros).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la falta de legitimación se configura cuando una de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento y puede ser resuelta de oficio por el juez, en tanto se trata de una de las condiciones de admisibilidad de la acción y presupuesto de una sentencia útil (Corte Sup., 7/4/2009, "Defranco Fantín, Reynaldo L. v. Estado Nacional Ministerio de Economía y otros", Fallos 332:752; LL 4/5/2009).

Lo relativo a la legitimación procesal debe ser examinado por el juez de la causa aún de oficio pues, al configurar un presupuesto necesario para que exista un "caso" o "controversia" que deba ser resuelto por los tribunales federales, su ausencia tornaría inoficiosa la consideración de los planteos formulados, ya que la justicia nacional no procede de oficio y sólo ejerce su jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte (Fallos 326:2777).

La pauta a la cual es menester atenerse, como principio, a fin de determinar en cada caso la existencia de legitimación procesal entendida como la aptitud para ser parte en un determinado proceso está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial controvertida en el pleito, y aunque no se haya opuesto la excepción de falta de legitimación para obrar, ella es computable en cualquier etapa del proceso.

"El demandado puede oponer la excepción de falta de legitimación que, en caso de ser manifiesta, se resolverá con carácter previo. No opuesta la excepción, igualmente el juez tiene que examinar de oficio el tema, porque se trata de una típica cuestión de derecho. Ello por supuesto cuando se invocó una calidad que no legitimaba a las partes; en caso contrario la prueba de la calidad invocada se rige por los principios generales referentes a la admisión de los hechos y a la carga de la prueba" (Arazi, Roland, "La excepción La excepción de falta de legitimación para obrar [Efectos de la sentencia que la declara procedente]", LL 1985-A-953).

En cuanto a esta Cámara, reiteradamente ha sostenido que la legitimación para obrar, sea que hubiere mediado o no denuncia de parte, por vía de excepción o en el responde de la demanda, constituye un requisito esencial del derecho de acción o de la pretensión que el juez debe examinar de oficio, y sólo después de acreditarse las "justas partes" o "partes legítimas" puede entrar en el juzgamiento del mérito, atendibilidad o fundabilidad de la pretensión sustancial deducida. (conf. C. Nac. Civ., sala 1ª, 4/4/2000, "Bordogna, Antonio R. v. Automóvil Club Argentino y otro", LL 2000-D-897).

Asimismo, nada impide al tribunal de alzada examinarla de oficio, es decir, examinar si está o no acreditada la existencia de un interés propio para accionar de la manera en que se lo hizo (C. Nac. Civ., sala C, 23/9/2003, "Candas, Mónica M. v. Country Horse Parque Tobelma S.A", DJ 2003-3-1187).

Sentado ello, advierto que el agravio no puede prosperar, ya que tal como quedó trabada la litis en autos, y como señalara el sentenciante de grado cuyos fundamentos comparto, más allá que la demandada hubiera ocupado o no el cargo denunciado por la actora (jefa del Servicio de Ginecología y Patología Mamaria del Hospital Carlos G. Durand), la acción entablada no se fundó en el cargo escalafonario médico que pudiera haber detentado en la institución hospitalaria, sino por haber intervenido (conforme surge de la historia clínica del Hospital Durand a fs. 325) en el acto quirúrgico en el cual la actora resultó lesionada.

Por lo hasta aquí expuesto, corresponde confirmar el decisorio en relación a la excepción de falta de legitimación pasiva intentada, como asimismo lo dispuesto en el fallo recurrido, en orden a la imposición de las costas, conforme el principio objetivo de la derrota establecido en el art. 68, Código Procesal.

IV. Entrando ahora en la cuestión de fondo, por razones metodológicas, habrá de atenderse en primer lugar a los agravios de las accionadas en torno a la responsabilidad que se les imputa, para luego analizar las partidas cuestionadas.

La presente acción de daños tiene su origen en el reclamo incoado inicialmente por la actora contra D. C. P.; Hospital Carlos G. Durand y el equipo médico, sin embargo respecto de este último desiste de la acción a fs. 58, continuando la misma con respecto a los restantes codemandados.

Según sus dichos, la accionante era paciente de dicho Hospital y el día 17 de junio de 1998, fue sometida a una intervención menor (biopsia de nódulo mamario) por la Dra. P., luego de la cual fue derivada a la sala de post operatorio, para recuperarse de la anestesia general que le habían administrado para la intervención. Relata que al recuperar el conocimiento se da cuenta que carecía de visual de su ojo izquierdo, debido a una herida cortante. Indica que posteriormente la Dra. P. le informó que cuando se hallaba en la cama donde fue intervenida, la anestesia no habría producido el efecto deseado, por lo que despertó en forma violenta cayendo al piso, motivo por el cual sufrió la lesión en el ojo.

Que permaneció internada por dieciséis días y que al darla de alta su ojo lloraba constantemente, tenía un hematoma y su visón estaba obnubilada, que con fecha 1/7/1998 fue derivada por la Dra. M. oftalmóloga del Durand, al Hospital Santa Lucía, donde se le diagnosticó Epifora de ojo izquierdo.

Con estos resultados consultó con la Dra. P., que la seguía atendiendo por la mama, y la derivó al Hospital oftalmológico Dr. P. L. donde se inició historia clínica y fue atendida por el Dr. Estévez, quien le informó que para su lesión no había solución médica, que la misma podría haberse producido en el momento de ocurrir el accidente. Relata que la Dra. P. no la atendió mas, solamente la derivó con la Dra. M., antes mencionada, que le manifestó que no padecía lesiones en el ojo, para luego detallar los daños por los cuales acciona.

Por su parte el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires opone excepción de falta de legitimación pasiva y subsidiariamente contesta demanda, negando los hechos, señalando que de haber ocurrido el accidente pudo haber sido antes o después del acto quirúrgico y por culpa de la víctima o hecho fortuito.

La demandada P. reconoce haber atendido a la paciente al inicio de 1998, primero en consultorios externos, que se trataba de una paciente obesa, que llevaba anteojos de alta graduación, hipertensa, y que le diagnosticó una pequeña zona sospechosa en la mama derecha, motivo por el cual se programó la cirugía.

Que recién volvió a verla en el mes de julio de 1998, pues había tenido una caída que requirió tratamiento quirúrgico por traumatismo de muñeca, y que en esa oportunidad consultó por el tratamiento de patología mamaria, se le realizaron los estudios prequirúrgicos pertinentes (paciente hipertensa que ingería crónicamente valsartán).

Destaca que la actora no informó en la evaluación pre anestésica que había sido operada cuatro meses antes, que se internó con fecha 16/7/1998 y al día siguiente la cirugía se llevó a cabo, que se trató de una biopsia por congelación del nódulo de mama, con márgenes de seguridad, el cual informó un carcinoma ductal infiltrante, poco diferenciado de 1,2 cm. x 1,5 cm., realizando posteriormente una linfadenectomia axilar completa.

Refiere que la operación duró tres horas, finalizando a las 11.30 hs, y que de ningún modo es una operación menor como alega la actora. Luego, y si bien su función como ayudante de cirugía había terminado, permaneció en el quirófano hasta la recuperación anestésica que estaba a cargo del anestesista.

Relata que aproximadamente a las 12 hs., con la paciente ya recuperada, consciente con movimientos propios y extubada, esperando el traslado por el camillero, y a pesar de estar atada en sus miembros inferiores por arriba de las rodillas y en su miembro superior izquierdo, realizó un movimiento brusco y violento por el cual ante los ojos de todos los presentes, se deslizó golpeando la cabeza con un lateral de la camilla, no pudiendo sostenerla en su totalidad dado el peso de la misma (85 kg) según consta en anexo del parte anestésico.

Según su versión, los profesionales presentes asistieron a la actora inmediatamente, que estaba lúcida, no presentaba dolor, que se constató una lesión cortante en los párpados izquierdos, con escaso sangrado, que solicitó la camilla de traumatismos y le colocó un collar cervical, se realizó interconsulta con oftalmología, traumatología y cirugía plástica que emitieron el diagnóstico y conducta a seguir, el especialista oftalmólogo realizó fondo de ojo, con resultado normal y se describió lesión palpebral, realizándose las suturas de los párpados superior e inferior. Posteriormente se trasladó con la actora al servicio de rayos donde se realizaron radiografías para diagnosticar alguna lesión ósea, (cráneo, columna, pelvis y tórax) siendo todas normales, que evolucionó bien, siendo asistida en el post operatorio por todo el equipo que la atendió en el episodio.

Tenemos entonces una pretensión basada en determinados hechos que la sustentan, frente a la cual se aducen ciertas circunstancias que la neutralizarían, tanto la negativa de haber incurrido en actos u omisiones que pudiesen generar el daño, el hecho de que no estaba a su cargo el control de la paciente pues había concluido su intervención, y el planteo del nosocomio que alega caso fortuito o culpa de la víctima.

V. La doctrina mayoritaria —tesis a la que adhiere esta sala— sostiene que si bien el profesional del arte de curar brinda en general obligaciones de actividad (de medios) (Bueres, A., "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Ábaco, 1979, p. 148), y no puede ni debe comprometerse a un resultado (art. 20, ley 17132), ello no implica que no deba aplicar su saber científico y dirigir su accionar a procurar la salud del enfermo, en el contexto que le quepa actuar y conforme la dolencia que a aquél le aqueje. Sin olvidar que debe hacerlo con la prudencia y diligencia que las circunstancias requieran, así como implementando las reglas y los criterios terapéuticos aceptados (Conf. C. Nac. Civ., esta sala, 11/9/2007, expte. n. 19198/1997, "Aguirre, Rene H. v. Lespada, Pedro y otros s/daños y perjuicios", íd., íd., 28/3/2008, expte. n. 29.446/98, "Gulman, Leonardo R. v. Regina Mater S.R.L y otro s/ daños y perjuicios", entre muchos otros).

Es decir, que su conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en la que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado, sino que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el logro de los objetivos del paciente. En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los llamados casos de "mala praxis", en los que por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa (conf. Labombarda, Pablo M., "La responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos", LL 7/12/2004, p. 1).

Éste es el criterio también sostenido por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia: "tradicionalmente la obligación asumida por el profesional médico ha sido definida como ‘obligación de medios’ —ello, sin perjuicio de los singulares supuestos en que puede calificarse como de resultado, por lo cual el galeno compromete la prestación de sus servicios, con base en los conocimientos médicos, poniendo en el cumplimiento de su labor la diligencia y cuidados que la misma requiere según las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art. 512, CCiv.), debiendo tomar las medidas que normalmente conducen a determinado resultado, pero sin garantizar este último" (C. Nac. Civ., esta sala, 24/8/2005, Azurduy, C. Rina y otro v. Hospital Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros"; íd., íd., 17/8/2010, "B., E. A. v. S., J. I. y otros s/daños y perjuicios, ED 28/12/2010, n. 12.657).

Así, se ha sostenido que "la obligación asumida por el facultativo frente al paciente reviste, en principio, el carácter de una obligación de medio y no de resultado, consistente en la aplicación de su saber y de su proceder en favor de la salud del enfermo. Aunque no está comprometido a curar el enfermo, sí lo está a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación. De ahí que el fracaso o ausencia de éxito en la prestación de los servicios no signifique incumplimiento. Sólo excepcionalmente la obligación del médico puede ser de tipo delictual, como por ejemplo, si se comete un acto ilícito penal o se violan disposiciones reglamentarias de la profesión" (conf. Llambías, J. J., cit., t. I, ps. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza, D., "La carga de la prueba en la responsabilidad del médico.

Obligaciones de medio y de resultado", JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., op. cit., "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 501, núm. 1376; Bueres, A. J., "Responsabilidad civil de los médicos", p. 183, núm. 31; C. Nac. Civ., sala C, LL 115-116; Idem., sala F, 6/3/1995 "B. de I., A. C. Instituto de Servicios Sociales Bancarios", LL 1996-B-359; íd., íd., 14/6/2000, "R. G., M. E. y otro v. M.C.B.A. y otro", LL 2001-C-432, Sup. Corte Bs. As., Ac. 91.215, fallo del 542006 y C 96.833 fallo del 1322008).

La jurisprudencia ha sostenido que no existe un concepto de culpa profesional diferente al que se describe en el art. 512, CCiv. Dicha norma nos proporciona el concepto de culpa civil, al decir que ésta consiste en la "omisión de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a la circunstancia de las personas, del tiempo y del lugar". Ello viene a significar que cuando el facultativo incurre en la omisión de tales diligencias, ya sea por imprudencia, impericia o negligencia, falta a sus obligaciones y se coloca en la posición de deudor culpable.

A los fines de fundar este último criterio, se acude a las directivas que emanan del art. 902 del Código de fondo, en cuanto dispone que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos", lo cual resulta lógico en vista de los mayores deberes que incumben a quienes se hallan habilitados para desempeñarse como profesionales por la capacitación que supone el título universitario y la especialización que hubieren alcanzado.

En conclusión, la culpa profesional es la culpa común o corriente, emanada, en lo esencial, del contenido de los arts. 512, 902 y 909. El tipo de comparación será el de un profesional diligente, prudente, que corresponda a la categoría o clase en la que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto (P. de Leal, Rosana, "Responsabilidad civil del médico tendencias clásicas y modernas", capítulo II, Ed. Universidad, 1995; Vázquez Ferreyra, Roberto A., "Responsabilidad civil médica Error en el diagnóstico patológico. Valoración de la culpa profesional. Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras interesantes cuestiones", LL 1999-F-21.).

Sostiene Compagnucci de Caso que el profesional es un técnico, un especialista, un científico, alguien que tiene sobre sí una presunción de idoneidad que da su título, y es en quien las personas generalmente depositan su confianza, es decir su propia fe. Cuando actúa como tal su conducta adquiere una dimensión que excede lo común o lo corriente de los hombres comunes.

Citando a Izquierdo Tolsada, señala que para este autor la diligencia juega como medida de objeto de la obligación sólo en las de medios, ya que en las de resultado aparece como irrelevante; que, en cuanto al profesional, su juzgamiento debe hacerse en relación a un criterio unitario de protección a los intereses de los acreedores, y que la imputabilidad, debe ser estudiada con arreglo a criterios de valorar la ignorancia a la lex artis, o "no previsibilidad", o "ausencia de diligencia" (conf. Izquierdo Tolsada, "La responsabilidad civil del profesional liberal", p. 275, Ed. Reus, Madrid, 1989, citado por Compagnucci de Caso, Rubén H., "La culpa en la responsabilidad médica", LL 1994-A-268).

Por ello, considera que la responsabilidad de los profesionales debe ser considerada y juzgada teniendo en cuenta elementos o realidades que no son las de la vida común y corriente, sino que el modelo de comportamiento debe ser en abstracto y se corresponde al llamado "buen profesional". Ni el mejor, ni el peor.

Concluye diciendo que "el distingo no tiene como objeto realizar una diferente cualificación creando una especie de ius singulare para favorecer el juzgamiento de los profesionales, y así separarlos del resto de las gentes. Sino que se trata de establecer cómo actuó o debió hacerlo el médico de acuerdo a deberes especiales o reglas propias que le impone el ejercicio profesional. Es natural, como señala Trigo Represas, que todo individuo que ejerce una profesión debe poseer los conocimientos teóricos y prácticos propios de la misma, y obrar con la previsión y diligencia necesaria con ajuste a reglas y métodos pertinentes" (conf. Compagnucci de Caso, Rubén H., "La culpa en la responsabilidad médica", LL 1994-A-268; el mismo autor, "La responsabilidad de los médicos", en "Las responsabilidades profesionales", p. 388).

Así, se ha sostenido que "la atención médica, que tiende naturalmente a proteger la salud, y por ende la vida misma de una persona, obliga a los máximos cuidados y a poner la necesaria aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, singular gravedad. Sin embargo, lo dicho no puede obrar en el ánimo del juzgador a modo de preconcepto ni debe servir para morigerar la significación de las demás particularidades de cada caso, las cuales deben ser ponderadas en su totalidad, como mejor manera de hacer una adecuada aplicación de la norma del art. 902, debidamente armonizada con la establecida en el art. 512" (C. Nac. Civ., esta sala, 9/9/2005, expte. n. 52.188/99, "Benito Sarmiento, C. y otro v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires"; íd., íd., 24/8/2005, expte. n. 86.890/97, "Azurduy, C. Rina y otro v. Hospital Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/daños y perjuicios"; íd., íd., 11/9/2007, Expte. Nº 19198/1997, "Aguirre, René H. v. Lespada, Pedro y otros s/daños y perjuicios").

Ello se explica también porque no ha de olvidarse que al ponerse en tela de juicio el prestigio profesional de un médico que se proyecta nada menos que sobre su idoneidad, diligencia y sensibilidad en el resguardo de la vida y la salud de sus pacientes el juzgador debe extremar el cuidado para lograr el justo equilibrio entre los valores comprometidos, como único medio de satisfacer la función específica que le es propia (C. Nac. Civ., sala F. 6/3/1995, "B. de I., A. v. Instituto de Servicios Sociales Bancarios", LL 1996-B-359).

El ejercicio de la medicina podría definirse como una actividad falible que maneja dos racionalidades posibles: una la de la búsqueda del menor error posible y la otra, la del mayor beneficio probable (conf. Seoane, Martín; Sotelo Lago, Rosario Alicia y Maccagno, Armando, "Los caminos del error médico", Cuadernos de Medicina Forense, Año 2, Nº 2, págs. 7378) (conf. C. Nac. Civ., esta Sala, 14/9/2007, "Andrés, Lidia F. c. Swiss Medical Group y otros"; íd., íd., 24/8/2005, "Azurduy, C. Rina y otro v. Hospital Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/daños y perjuicios" entre otros).

En cuanto a la responsabilidad de los hospitales y clínicas recién surgirá, en principio, cuando se acredite la culpa médica. Vale decir, que el incumplimiento de aquéllas necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los galenos. No porque la responsabilidad de éstos se refleje en la entidad de la cual dependen en una responsabilidad indirecta, sino porque la prueba de aquella culpa sería una demostración de la violación al deber de seguridad, que como obligación tácita se halla comprendida en el contrato asistencial y cuya omisión genera la responsabilidad directa de la entidad contratante, además de la que concierne directa y personalmente al profesional (conf. C. Nac. Civ., esta sala, 5/7/2011, expte. n. 31.463/2001 "Avalos, Miguelina v. O.S.A.L.A.R.A. [Obra Social de Agentes de Lotería y Afines] y otros s/ daños y perjuicios").

En otros términos, existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de la personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Es que si el hospital se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto, "La obligación de seguridad", suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 468, n. 1431 quater, 5ª edición, Buenos Aires, 1987; Bueres, Alberto "Responsabilidad civil de los médicos", p. 383/384, Buenos Aires, 1992).

VI. Sentado ello, y en relación con la carga de la prueba, cabe señalar que para que quede comprometida la responsabilidad del médico por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado (Corte Sup., 28/9/2004, "Barral de Keller Sarmiento, Graciela H. v. Guevara, Juan Antonio y otros", Fallos 327:3925; íd., 11/7/2006, "Bustos, Ramón R. v. La Pampa, Provincia de y otro s/daños y perjuicios", Fallos 329:2688) y basta que alguno de esos requisitos falte para que el profesional quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad, ya que en materia de culpa médica, la regla general sigue siendo que la carga de la prueba de esa culpa recae sobre el paciente.

Asimismo, no está de más recordar que las modernas tendencias sobre las cargas probatorias en materia de responsabilidad médica indican que en principio ambas partes tanto el paciente como el médico deben contribuir a conformar el plexo probatorio (conf. Borda, "Naturaleza jurídica de la responsabilidad médica", en LL 1985-A-845, en especial, p. 849, ap. III; sala "D", voto del doctor Bueres, en LL 1992-D-579 y nota al pie de Bustamante Alsina, "Prueba de la culpa médica"; Compagnucci de Caso, Rubén, "Responsabilidad médica y responsabilidad colectiva", LL 1991-D-466). Este es el criterio sostenido, asimismo, por nuestra Corte Suprema, al sostener que en materia de mala praxis, donde se trata de situaciones complejas que no resultan de fácil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de "la carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida", que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo (Fallos 324:2689, consid. III del dictamen del procurador general al cual se remite el Máximo Tribunal; C. Nac. Civ., sala E, 28/2/2007, "R. G. W. y otros v. Ciudad de Buenos Aires").

El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito; en otros términos, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901, CCiv.). Exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado y ocasionado por aquella (arts. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114, CCiv.), y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos (C.N.Civ., esta Sala, 09/09/2005, expte. n. 52.188/99 "Benito Sarmiento, C. y otro v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires"; íd., íd., 4/6/2009, expte. n. 150.949/95, "Ávila Fernández, Basilia v. Hospital General de Agudos J. M. Ramos Mejía y otros s/ daños y perjuicios", íd., íd., 17/8/2010, "B., E. A. v. S., J. I. y otros s/ daños y perjuicios, ED 28/12/2010, n. 12.657).

VI. Con el precedente enfoque, en definitiva, habrá que determinar si los elementos analizados relación causal y culpabilidad se verifican en los presentes actuados; situación que conlleva a analizar, como se dijo, si los daños reclamados tienen su causa en el accionar del profesional; y si éste ha extremado todas las previsiones y cautelas para evitar el resultado acaecido.

En la historia clínica n. 215.302 obrante a fs. 295/364 consta el parte quirúrgico de fecha 17/6/1998 (ver fs. 325) del cual surge que el cirujano interviniente en la ocasión fue el Dr. Ad. N., siendo su ayudante 1° la Dra. D. P. y el 2° el Dr. M. A., asimismo como médico anestesista el Dr. A. C. D. R.

A fs. 326 obra el parte médico del anestesiólogo el cual fuera reconocido expresamente a fs. 415, donde consta que "...habiéndose recuperado la paciente de la anestesia ya extubada y con movimientos propios la misma realiza un movimiento brusco y violento deslizándose de la mesa de operaciones a pesar de estar atada en sus miembros inferiores y superior izquierdo, golpeando la cabeza contra un lateral, produciéndose una lesión en el párpado superior izquierdo no pudiéndose evitar dado el peso de la paciente (85 kg) y lo brusco de su reacción como para contenerla".

En la pericia obrante a fs. 477/80, que mereció un pedido de ampliación por parte de la actora a fs. 482, y fuera impugnada por la citada en garantía y la demandada a fs. 488 y 508 respectivamente, el experto señala que se observa en ojo izquierdo, una cicatriz de 0,5 cm hipo pigmentada en borde libre de párpado inferior, cicatriz traccional conjuntival sobre punto lagrimal permeable que se encuentra desplazado a medial. Quiste de retención a 3mm del punto lagrimal, que se encuentra permeable. Aumento del lago lagrimal, asimetría del ángulo interno que se encuentra más abierto, congestión conjuntival y secreción mucosa.

Corrobora la existencia de la lesión, señalando que del examen físico y de los resultados de los exámenes complementarios realizados, existen en la actora, secuelas físicas compatibles con el accidente denunciado, la epifora congestión conjuntival y secreción son complicaciones producto de la lesión palpebral y de vía lagrimal, estima una secuela del 10%, porcentaje que se encuentra dentro de los baremos de uso oftalmológico (ver fs. 490), señalando en el responde de fs. 494 que el diagnóstico es epifora unilateral postraumática y en el responde de fs. 528 que la secuela puede ser corregida quirúrgicamente pero con pronóstico reservado.

A fs. 515 el experto señala que el jefe del equipo es el cirujano y el responsable de la recuperación anestésica es el anestesista y que colaboran con él enfermeras y camilleros, señala que no hay explicación científica de lo ocurrido, "alguien que sale de una anestesia general atado de pies y manos y lesiona su párpado deslizándose de la mesa de operaciones, permite observar que no se previó tal situación, que estuvo mal sujetada, que la mesa debía tener alguna protección, pero que la actora no debió padecer la lesión palpebral, pues nada tenia que ver con la cirugía en cuestión", si bien señala que la atención inmediata al hecho, la interconsulta y el tratamiento de la lesión, fueron medidas correctas, que permitieron la curación con secuela.

A fs. 528 expresa el experto que el anestesiólogo tiene autonomía científica pero no es el jefe del equipo quirúrgico, a él le atañe la recuperación anestésica y de quien depende las complicaciones de la misma. El cirujano tiene el deber de observancia de los deberes a su cargo, por lo que debe corroborar que el anestesista cumpla sus funciones. Que el anestesista es ayudado por camilleros y enfermeras, señalando asimismo que no surge de la historia clínica, atribución de tareas al 1° ayudante de cirugía tras la finalización del acto, por lo que considera que no guarda relación con la secuela mencionada (ver fs. 528 respuesta al punto b).

A fs. 414 obra la declaración de M. G. B. M. médica del servicio de oftalmología del Hospital Durand, quien preguntada sobre porqué la Dra. P. la consultó en relación a la paciente T. depuso que la actora presentaba epifora, que es lagrimeo en ojo izquierdo y que debido a que no existen en su servicio especialistas en vías lagrimales, la derivó al servicio del Hospital Santa Lucia.

Ahora bien, surge de la presentación inicial que la responsabilidad endilgada a las accionadas, no proviene del resultado de la operación quirúrgica mamaria que se le practicara o que ésta no diese el resultado que se perseguía. Se debate que la accionante inmediatamente después de la mencionada intervención, se encontró con su ojo izquierdo dañado, por lo que considera que el detrimento habría tenido lugar en el acto operatorio, lo que supone la existencia de algún acto u omisión culposo o negligente, del que se habría desprendido el resultado dañoso.

Si bien la actora no individualiza en forma precisa el acto u omisión del que provino el deterioro, pues éste se exteriorizó después de la intervención, ha quedado acreditado, conforme el parte del médico anestesista, que el hecho dañoso tuvo lugar dentro del ámbito del quirófano, en el post quirúrgico inmediato, mientras se recuperaba de la anestesia.

A. C. del R., médico anestesista, en su declaración testimonial de fs. 415 señaló que tanto la operación como la anestesia se desarrollaron sin inconvenientes, que corresponde al anestesista el control de la recuperación anestésica y que se puede considerar recuperación anestésica cuando la paciente ha recuperado sus reflejos protectores, mantiene ventilación adecuada por si misma, y responde a órdenes simples.

Por su parte, la demandada ha reconocido el episodio narrado en la historia clínica pero sostuvo que su labor como ayudante de cirugía había culminado y permaneció en el quirófano durante la recuperación de la paciente, señala que la recuperación anestésica de los pacientes queda a cargo del anestesiólogo (ver fs. 173 vta.) posteriormente ya recuperada, extubada y a la espera de ser trasladada por el camillero y "...ante los ojos de todos los presentes..." se deslizó golpeando la cabeza con el lateral de la camilla, que inmediatamente constató una lesión cortante en los parpados izquierdos y solicitó una camilla de traumatismos, que colocó collar cervical y solicitó con carácter de urgente una interconsulta con oftalmología, que posteriormente el servicio de cirugía plástica realizó las suturas y luego se trasladó con la paciente al servicio de rayos, a fin de diagnosticar alguna posible lesión ósea.

Argumenta en su defensa, que los daños reclamados no pueden ser imputados a su actuación profesional ni en forma directa ni indirecta, alegando que la caída no ocurrió durante la intervención quirúrgica en la que participara como ayudante, sino mientras la paciente se recuperaba de la anestesia y que la responsabilidad recae en el jefe del equipo que es el cirujano y el anestesiólogo, que no hay vínculo de causalidad entre su obrar y el resultado dañoso.

Cabe señalar que conforme la prueba producida la paciente se encontraba ya operada y recuperada de la anestesia, en espera de ser trasladada por el camillero, sin embargo ocurrió un accidente, del cual no hay prueba directa, pero el que no podría haber tenido lugar sin que mediara algún tipo de negligencia de aquellos que tenían el control o estaban vinculados de alguna manera a la situación.

Sin embargo la relación causal entre el hecho antijurídico y el daño sufrido por la víctima no es producto de una ecuación matemática, ni el resultado de un cálculo científico; antes bien, es el resultado de aplicar las reglas lógicas que surgen de la realidad material del momento histórico en que se analiza un caso determinado.

Según el criterio mayoritario, la causalidad se define en un juicio de probabilidad realizado ex post facto, pronóstico objetivo o prognosis póstuma. A fin de establecer la vinculación de causa a efecto entre dos sucesos es necesario realizar un juicio retrospectivo de probabilidad o idoneidad cuya formulación es la siguiente: ¿la acción u omisión que se juzga era per se apta o adecuada para provocar normalmente esa consecuencia? (Goldenberg, Isidoro, "El principio de causalidad adecuada en esclarecedor fallo", JA 1997-II-190).

A efectos de evaluar la situación, debe colocarse el juez en la situación de las partes en el momento en que los hechos ocurrían, pues la mirada retrospectiva de todo lo que pudo haberse hecho no ayuda a resolver la temática. Deben colocarse el abogado y el juez en el lugar y tiempo en que el médico actuó y preguntarse si éste lo hizo por uno de los caminos posibles, si fue aceptable la conducta médica en el marco de las circunstancias que rodeaban al caso en esa oportunidad concreta (conf. C. Nac. Civ, esta sala, expte. n. 86.890/97, 24/8/2005 "Azurduy, C. Rina y otro v. Hospital Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/daños y perjuicios").

Asimismo, si ocurre un daño, de ello no puede derivarse simplemente la culpa del médico, porque es menester definir en qué ha consistido la antijuridicidad de la acción, de qué modo aquél se liga causalmente con ésta y, por fin, si cabe entender que ha habido culpa del profesional. Todos son presupuestos de la responsabilidad que deben concurrir para establecer el deber de reparar.

El escrutinio de los presupuestos de la responsabilidad civil, en general y de la médica, en particular, debe ser riguroso (Carranza Latrubesse, cit.; C. Nac. Civ., esta sala, 24/8/2005, expte. n. 86.890/97 "Azurduy, C. Rina y otro v. Hospital Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/ daños y perjuicios"; íd., íd., 11/9/2007, expte. n. 19198/1997, "Aguirre, Rene H. v. Lespada, Pedro y otros s/daños y perjuicios").

Del análisis de la pericial médica, historia clínica y declaraciones testimoniales no resulta sin ánimo de duda, la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal, para que la causa del daño pueda ser imputado a la aquí demandada.

Las faltas que imputa el sentenciante, aún dentro de una razonable aplicación de la carga del onus probandi, no permiten, a mi juicio, sostener una condena, que siempre debe estar asentada en una razonable certeza de responsabilidad, pues la mera hipótesis, en este terreno, no es suficiente para dar por cumplida la prueba de la relación de causalidad.

Sentado ello cabe ponderar que al momento del hecho, la cirugía había concluido, cabe hacer referencia en este punto que finalizada una intervención quirúrgica realizada bajo anestesia "se marca el inicio de una fase en la que el papel del anestesiólogo reanimador, se erige en protagonista, y como el paciente aun no ha recuperado su conciencia y sensibilidad, es necesaria una estrecha vigilancia y atención, durante el peligroso lapso en que se recobran aquéllas..." (conf. Llamas Pombo, Eugenio, "La Responsabilidad Civil del anestesiólogo", Revista de Derecho de Daños, Responsabilidad de los profesionales de la Salud 2003-3, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 327).

En el caso considero que aún si la paciente había comenzado a recuperar su conciencia, no cabe duda y era dable esperar que en el momento inmediato posterior, el profesional responsable de la recuperación anestésica le brindase un cuidado básico elemental, ya que era quien en definitiva según sus propios dichos (ver declaración testimonial de fs. 415) y como también surge del dictamen pericial, estaba a cargo de la paciente, sin perjuicio de la colaboración que en la ocasión hubieran podido prestar camilleros y enfermeras.

En definitiva el hecho de daño padecido, evidencia algún tipo de negligencia cuanto menos en la supervisión de la evolución post anestésica, más allá que la cirujana demandada —que no era la jefa del equipo quirúrgico interviniente en esta intervención se encontrara aún en el ámbito del quirófano, luego de haber concluido su labor específica.

La culpa se aprecia inicialmente en concreto, sobre la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta a los efectos de estimar el mayor o el menor deber de previsión con arreglo a lo dispuesto por el art. 902, CCiv., y sin perjuicio de correlacionar esta norma con la recta interpretación que debe efectuarse en derredor del texto del art. 909 del mismo código.

Con estos elementos concretos el juez conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia. Y de la confrontación entre el actuar real y el actuar debido (idealmente supuesto) surgirá si hubo o no hubo culpa (Bueres, Alberto J. comentario al art. 512, en Bueres, Alberto J. (Dir.) Highton, Elena (coord.), "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", t. 2-A, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 151).

En virtud de lo expuesto luego de haber estudiado y meditado profundamente sobre las constancias de esta causa, no es posible concluir con certeza, en que la profesional demandada incurriera en impericia o negligencia, para configurar la necesaria relación de causalidad entre el daño y su accionar como para comprometer su responsabilidad en el evento en estudio. Por ello, propongo hacer lugar al agravio vertido por la médica codemandada, modificando en este aspecto el decisorio de grado.

VII. Con respecto a la queja intentada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quien en su memorial alega que nos encontramos frente a un acto voluntario e imprudente de la actora que la condujo a sufrir la lesión, que algo quiso hacer y se golpeó, carece de la debida seriedad pues si fuera así debió al menos arrimarse alguna constancia probatoria que certificara sus dichos. Y esta labor no se ha cumplido, lo que irremediablemente sella la suerte de su recurso sobre la cuestión.

Por ello, resulta aplicable la reiterada jurisprudencia de este tribunal en cuanto a que la carga de la prueba no supone ningún derecho del adversario sino un imperativo del propio litigante: es una circunstancia de riesgo, que consiste en que quien no prueba los hechos que debe probar, pierde el pleito si de ello depende la suerte de la litis (C. Nac. Civ., esta sala, 3/10/2000, "Romero, Damiana v. Cesáreo, Carlos y otros; Lugo, Mauro v. Indrieri, Juan L. y otro y Di Marco, Julio v. Expreso Cañuelas S.A y otro", LL 2001-E-609, íd., íd., 29/9/2005, "Koselstein, Adolfo R. v. Cons. de Prop. Salta 1157; íd., íd., 11/2/2010, "Solimo, Héctor M. v. Trenes de Buenos Aires y otro", íd., íd., 25/2/2010, expte. n. 87.802/2000, "Valdez Sandra Noelia v. Urbano Alberto Daniel y otro s/ daños y perjuicios"; íd., íd., 15/4/2010, expte. n. 114.354/2003, "Rendon, Juan Carlos v. Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios", entre otros).

El daño padecido por la actora hace responsable a la entidad asistencial, que debe responder aún cuando no llegue a individualizarse al responsable personal.

Se ha dicho que en estos casos "al empresario (persona pública o privada) no se le atribuye el hecho de otro, sino que se le imputa o bien una culpa personal, o bien que el servicio que él creó no funcionó, o funcionó mal o defectuosamente; por eso, aunque no se identifique al dependiente, ni se pruebe una culpa individualizada, igualmente se lo hace responsable, si se acredita que la causa del daño se encuentra en la organización humana que él titulariza"(Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Daños causados por los dependientes", p. 36, Ed. Hammurabi; Vázquez Ferreyra, "Responsabilidad civil médica..." cit.). En estos casos existe certeza de que la causa del daño está dentro de la organización empresarial o estructura administrativa hospitalaria, como sería en este caso.

Sostiene Zavala de Rodríguez la aplicabilidad, en supuestos como el presente, del art. 1113, CCiv., "entendemos que el riesgo creado es un factor de atribución con vigencia en todo el Derecho de daños, pues dicha conclusión tiene no sólo apoyo normativo sino que expresa un juicio axiológico y no se concibe su vigencia circunscripta sólo a un determinado sector de responsabilidad. Por tanto si un precepto contiene una decisión valorativa que por su propia índole es general, corresponde aplicarlo indiscriminadamente, salvo específica prohibición o restricción legal" (Zavala de Rodríguez, Matilde, "Resarcimiento de daños. 4. Presupuestos y funciones del derecho de daños", citado por Meneghini, Roberto A., "Responsabilidad de los establecimientos de salud", LLLitoral 2002, 1100, con opinión coincidente).

Se ha sostenido, asimismo, que demostrada la mala praxis de los médicos del establecimiento, ello basta para que surja la responsabilidad contractual de aquél por violación de la obligación de seguridad, sin que sea necesario haberlos traído al juicio. Ni siquiera "era imprescindible individualizarlos y determinar la conducta defectuosa de cada uno de ellos, pues era suficiente demostrar la existencia de una prestación negligente realizada en el establecimiento asistencial de la demandada para considerar incumplida su obligación de asistir adecuadamente al paciente que contrató con aquel servicio total hospitalario" (Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad de las clínicas por mala praxis de su cuerpo médico", ED 150-114).

Tal criterio, entiendo, resulta plenamente aplicable en el caso de autos, en el que no se ha probado mala praxis de la médica demandada, pero sí ha quedado acreditado, que los aludidos cuidados básicos y esenciales previendo los posibles riesgos, que alegara el apelante para un post operatorio, como causal exculpatoria, no fueron cumplidos en la ocasión, todo lo cual echa por tierra con cualquier defensa que ensaye la codemandada.

En el mismo sentido, se ha afirmado que no demostrada la culpa del profesional queda subsistente la del centro asistencial en la medida que éste no acredite los factores eximitorios de la responsabilidad objetiva: la demostración puntual de la causa ajena (hecho de la víctima, de un tercero ajeno, o del casus). Esta es la solución lógica valorativa adecuada del sistema así instaurado que atiende prevalentemente la situación del damnificado, a la luz del moderno derecho de daños.

El ente hospitalario asume una obligación "equiparable" a la de resultado, porque si bien no promete a través del contrato asistencial sanar al paciente, en caso de imputársele responsabilidad por algún daño, sólo se eximirá demostrando la puntual causa ajena (hecho de la víctima, del tercero o casus), que es la forma eximitoria predicada de las obligaciones de resultado. En rigor el hospital está gravado con esa modalidad eximitoria por fundarse su responsabilidad en una obligación tácita de seguridad de naturaleza objetiva (conf. Echevesti, Carlos A., "Exigencia de la culpa médica para responsabilizar al ente asistencial", LL 2006-B-1201, Responsabilidad Civil - Doctrinas Esenciales t. V, p. 743; C. Nac. Civ., esta sala, 15/7/2010, "Gutenmajer, Miguel Á. v. Htal. Gral. de Infecciosos Francisco J. Muñiz y otros s/daños y perjuicios").

En virtud de lo expuesto, corresponde desestimar los agravios de esta recurrente, confirmando el decisorio de grado al respecto.

IX. Rubros Indemnizatorios

A) Incapacidad sobreviniente

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad total o parcial de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica o laborativa sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias..." (Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J.; "Tratado de la responsabilidad civil", La Ley, Bs. As., 2006, vol. "Cuantificación del Daño", p. 231 y ss.).

La Corte Suprema ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; 326:1673; íd., 8/4/2008, "Arostegui, Pablo M. v. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía", LL 2008-C-247).

Asimismo sostuvo el Máximo Tribunal que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (Fallos 310:1826, íd., 11/6/2003, "Cebollero, Antonio R. y otros v. Provincia de Córdoba", Fallos 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

En otras palabras, el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente debe fijarse de acuerdo al prudente arbitrio judicial, que compute no sólo la entidad y trascendencia de las lesiones sufridas, sino también las condiciones personales del damnificado, como edad, sexo y actividad, etcétera, y la gravedad de las secuelas que pueden extenderse no sólo al ámbito del trabajo, sino a su vida de relación, incidiendo en las relaciones sociales, deportivas, culturales, etcétera. Se deben brindar las razones y argumentos que expliciten y funden el ejercicio de la prudencia judicial, ya que el juez no está obligado por el estricto seguimiento de criterios matemáticos, ni por la aplicación de los porcentajes laborales de incapacidad, que si bien son de utilidad, constituyen una pauta genérica de referencia..." (Galdós, Jorge M.; "Daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires" en "Revista de Derecho de Daños", Rubinzal Culzoni, n. 3 del 2004 "Determinación Judicial del Daño I", Santa Fe, p. 65).

En relación la incapacidad de orden físico la experticia realizada en autos, diagnostica epifora unilateral postraumática, que las secuelas físicas son compatibles con el accidente denunciado, la epifora congestión conjuntival y secreción son complicaciones producto de la lesión palpebral y de vía lagrimal, estima una secuela del 10% porcentaje que se encuentra dentro de los baremos de uso oftalmológico (ver fs. 490) señalando sin embargo un pronóstico reservado para su corrección quirúrgica.

Esta Sala ha sostenido reiteradamente que la circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que el juez pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (conf. C. Nac. Civ., esta sala, 10/12/2009, expte. n. 76.151/94 "Taboada, Carlos D. v. Lizarraga, Luis M."; íd., íd., 6/7/2010, expte. n. 93261/2007, "Godoy Muñoz, Pedro v. Villegas, Víctor H. y otros s/daños y perjuicios"; íd. íd., 23/6/2010, expte. n. 59.366/2004 "Berdier, Tristán Marcelo v. Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios", entre otros).

Por consiguiente, para que las observaciones que pudiesen formular las partes logren favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. arts. 386 y 477, Código Procesal; Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civil", t. IV, p. 720; C. Nac. Civ., esta sala, 10/12/2009, expte. n. 76.151/94 "Taboada, Carlos D. v. Lizarraga, Luis M. s/daños y perjuicios", íd., 23/6/2010 expte. n. 59.366/2004, "Berdier, Tristán M. v. Snitovsky, Luis y otro s/daños y perjuicios") entre otros.

En virtud de las consideraciones precedentes y acreditada la incapacidad física teniendo en cuenta la edad de la actora (58 años a la fecha del hecho), de profesión modista, entidad de la lesión, secuela de la misma, ponderando lo manifestado por el dictamen pericial en orden a que las posibilidades de corrección tiene un pronóstico reservado, estimo adecuado el importe resarcitorio establecido en la instancia de grado por lo que propiciaré su confirmación (art. 165, CPCC).

B) Gastos de medicamentos y estudios.

Se ha sostenido reiteradamente que en materia de atención médica, y gastos de medicamentos, el aspecto probatorio debe ser valorado con criterio amplio, sin que sea necesaria la prueba acabada de todos los gastos realizados, toda vez que la asistencia médica, sanatorial y de farmacia provoca desembolsos de dinero que no siempre resultan fáciles de acreditar o no son reconocidos por la obra social y, además, porque lo apremiante en tales circunstancias para la víctima o sus familiares no reside en colectar pruebas para un futuro juicio sino en la atención del paciente.

Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (C. Nac. Civ., esta sala, 11/3/2010, Expte 114.707/2004 "Valdez, José M. v. Miño, Luis A."; íd., íd., 23/3/2010, expte. n. 89.107/2006 "Ivanoff, Doris V. v. Campos, Walter A."; íd., íd., 15/4/2010, expte. n. 114.354/2003 "Rendón, Juan Carlos v. Mazzoconi, Laura E.", entre otros).

En relación a ello, también se expidió muestro Máximo Tribunal, "Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor" (Fallos 288:139).

Por ello, siempre que se haya probado la existencia del daño, tal como acontece en la especie, donde se demostraron las lesiones y su atención hospitalaria, aún cuando no se haya probado específicamente el desembolso efectuado para cada uno de los gastos realizados, tiene el deber el magistrado de fijar el importe de los perjuicios reclamados efectuando razonablemente la determinación de los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato (art. 165 del Código Procesal).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art. 165, Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (conf. C. Nac. Civ., esta sala, 22/3/2010, expte. n. 89.107/2006, "Ivanoff, Doris V. v. Campos, Walter A."; íd., íd., 11/5/2010, expte. n. 63279/2005 "Andreozzi, Elsa B. v. Empresa de Transporte Santa Fe (línea 39 int 64) y otros s/daños y perjuicios"; íd., íd., 15/4/2010, expte. n. 114.354/2003 "Rendon, Juan Carlos v. Mazzoconi, Laura E.", íd 9/9/2010, expte. n. 24068/2006 "Agüero, Fernán G. y otro v. Arriola, Fernando L. y otros s/daños y perjuicios").

En virtud de las consideraciones precedentes considero adecuado el importe fijado en la instancia de grado por lo que desestimare los agravios en este sentido (art. 165, CPCC).

C) Daño Moral

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto "es" (Matilde Zavala de González, "Resarcimiento de Daños", Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, p. 103, 1143 y "El concepto de daño moral", JA del 6285).

El daño moral constituye un daño autónomo cuya reparación es independiente del daño material, aún cuando éstos, en caso de existir, deban tenerse en cuenta. Son rubros que merecen tratamiento diferenciado por tener naturaleza jurídica distinta en razón de que tutelan distintos bienes jurídicos.

Para que surja el daño moral, es menester que, además de un eventual desmedro económico, concurra una "repercusión en los intereses existenciales" del sujeto y no se reputa que suceda sólo ante molestias o inconvenientes de relativa entidad (conf. Orgaz, "El daño resarcible", p. 259). Lo que se repara es el resultado dañoso, el perjuicio susceptible de apreciación desde la óptica del entendimiento, de la sensibilidad o de la voluntad de la persona, no la actividad del responsable, hecho ilícito o incumplimiento contractual, etcétera, que ha sido sólo la causa eficiente de aquél (Zannoni, Eduardo, "El daño en la responsabilidad civil", Astrea, 1982, p. 1982, p. 231).

Reiteradamente ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que, en lo concerniente a la fijación del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de responsabilidad y la entidad de los sufrimientos espirituales causados y por otra parte, que el reconocimiento de dicha reparación no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. Corte Sup., 6/10/2009, "Arisnabarreta, Rubén J. v. Estado Nacional [Min. de Educación y Justicia de la Nación] s/juicios de conocimiento"; íd., 7/11/2006, "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de v. Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios", Fallos 329:4944; íd., 24/8/2006, "Ferrari de Grand, Teresa H. M. y otros v. Provincia de Entre Ríos y otros s/ daños y perjuicios", Fallos 329: 3403; íd., 6/3/2007, "Mosca, Hugo A. v. Buenos Aires, Provincia de [Policía Bonaerense] y otros s/daños y perjuicios", Fallos 330:563, entre muchos otros).

El Derecho desde una concepción sistémica en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. Adquiere aquí, una singular relevancia el derecho a la salud, cuya vigencia constitucional se infiere de la regla genérica del art. 33, CN (Tobías, José W, "Hacia un replanteo del concepto [o el contenido] del daño moral" LL 1993-E-1227 Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. III, 33).

En virtud de las consideraciones precedentes y atento las constancias de la causa, teniendo en cuenta edad de la accionante a la fecha del hecho, entidad de la lesión, secuela de la misma, tiempo de recuperación, y demás condiciones personales, considero ajustado a derecho el importe fijado en la instancia de grado (art. 165, CPCC).

X. Costas.

Corresponde recordar al respecto, que las costas son un corolario del vencimiento y tienden a resarcir al vencedor de los gastos de justicia en los que debió incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional, la satisfacción de su derecho.

La jurisprudencia ha establecido como principio general que, en los procesos de indemnización por daños y perjuicios, de origen contractual o extracontractual, las costas integran el resarcimiento aunque la demanda no prospere en su totalidad. Son gastos necesarios que el damnificado se ha visto obligado a efectuar para obtener el reconocimiento de su derecho (conf. Loutayf Ranea, Robert G., "Condena en costas en el proceso civil", Astrea, 1998, p. 402).

Reiteradamente hemos sostenido que tratándose de un reclamo por indemnización por daños, aunque aquél no prospere por el monto pretendido, corresponde imponer las costas al accionado para mantener íntegra la reparación del perjuicio probado, por lo que no existe razón atendible para apartarse del criterio objetivo de la derrota que informa el art. 68, Cód. Procesal.

Por estas razones, estimo que no cabe acoger en este aspecto los agravios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo:

1) Rechazar la demanda respecto a la codemandada D. C. P., con costas de ambas instancias a cargo de la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal)

2) Confirmando la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y fuera motivo de apelación y agravio

2) Imponer las costas de alzada a la coaccionada vencida Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (art. 68, Código Procesal).

Tal es mi voto

Las Dras. Wilde y Verón adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedentemente transcripto el tribunal resuelve:

1) Rechazar la demanda respecto a la codemandada D. C. P., con costas de ambas instancias a cargo de la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal)

2) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y fuera motivo de apelación y agravio

2) Imponer las costas de alzada a la coaccionada vencida Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (art. 68, Código Procesal).

Atento el pronunciamiento precedente el cual fue modificatorio de la sentencia apelada corresponde, ajustar, si correspondiese las sumas reguladas a fs. 643 de conformidad a lo dispuesto en el art. 279, CPCCN.

En atención al monto comprometido, naturaleza del proceso, calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado, cantidad de etapas cumplidas, resultado obtenido, y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 9, 10, 19, 10, 37, 38 y concs., ley 21839, y su modificatoria 24432, asimismo y merituando los trabajos desarrollados por los expertos se aplicará el criterio de la debida proporción que los emolumentos de los peritos deben guardar con los de los demás profesionales intervinientes en el proceso (conf. Fallos 236:127; 239:123; 242:519; 253:96; 261:223; 282:361) así como la incidencia que han tenido en el resultado del pleito y de conformidad con los arts. 505, CCiv., y 478, Código Procesal, confírmense los honorarios regulados en la instancia de grado a los letrados y demás profesionales intervinientes, por considerarlos ajustados a derecho.

En atención al monto del presente, resultado obtenido, y complejidad de la labor profesional, respecto de la tarea desarrollada en la Alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 14, Ley de Aranceles Profesionales, texto según ley 24432, se regulan los honorarios del letrado apoderado de la citada en garantía Dr. E. N. F. E. y R., en la suma de $ ... los de la letrada patrocinante de la parte demandada Dra. M. N. C. en la suma de $ ... y los honorarios de los letrados apoderado y patrocinante del Gobierno de la Ciudad Dr. O. E. G. y Dra. A. E. R. en la suma de $ ... y los de la Dra. M. B. B. patrocinante de la parte actora en la suma de $ ...

Regístrese, Notifíquese y devuélvase.— Marta del Rosario Mattera.— Zulema Wilde.— Beatriz A. Verón.