Esquema Toulmin en fallo Camara de Junín

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín -a través del voto del Dr. Juan José Guardiola-  atribuyó el riesgo de no convencimiento sobre su propia hipótesis a la parte demandada y, en segundo término, estimó que conforme la información que brindaba la causa, debía tenerse por corroborada la hipótesis presentada por la actora. 

En el fallo, se observa claramente la aplicación lógica del esquema ideado por el pensador inglés: Stephen Edelston Toulmin 

Toulmin (1958) cree que las argumentaciones cotidianas no siguen el clásico modelo riguroso del silogismo y crea uno adecuado para analizar cualquier tipo de argumentación en el marco de los discursos sociales: conversación, periódico, televisión, radio, prensa escrita, entrevista, interacción docente alumno, médico-paciente, abogado-cliente. 

Considera que un “argumento” es una estructura compleja de datos que involucra un movimiento que parte de una evidencia (grounds) y llega al establecimiento de una aserción (tesis, causa). El movimiento de la evidencia a la aserción (claim) es la mayor prueba de que la línea argumental se ha realizado con efectividad. La garantía permite la conexión. 

Así en cualquier argumento podemos distinguir seis partes muy distintas: 

• Conclusión- Claim 

• Datos- Grounds 

• Garantías- Warrant 

• Respaldos de la Garantía- Backing 

• Cualificador- Qualifiers 

• Refutación- Rebuttals 

• WARRANT (GARANTIA): Principio General, premisa mayor, norma tácita, enunciados generales, que permiten el paso de los datos a las conclusiones.» PUESTO QUE» 

• BACKING (APOYO O RESPALDO): Cuerpo de contenidos desde donde emanan las garantías en el que encontramos investigaciones, textos, códigos, supuestos que nos permiten afirmar una garantía. Prueba, demostración o presupuesto de la garantía. «DEBIDO A QUE» 

• GROUNDS (DATOS): Permiten que surja una pretensión o conclusión Hechos o circunstancias específicas del caso. « DADO QUE» 

• CLAIM (CONCLUSION): Son las pretensiones, que buscan, entre muchos de sus posibles propósitos, posicionar una acción. 

• QUALIFIERS (CUALIFICADORES MODALES): Son construcciones lingüísticos que permiten atenuar una pretensión. Certeza. «PROBABLEMENTE», «PRESUMIBLEMENTE» 

• REBUTTALS (CONDICIONES DE REFUTACION O EXCEPCION): Las extraordinarias o excepcionales que pueden socavar la fuerza de los argumentos. « A MENOS QUE- SALVO QUE» 

“V., A. J. y Otro c/ B., A. y Otros s/ Daños y Perjuicios”. Mala Praxis Médica. Relación de Causalidad. Procedencia de la Demanda

Responsabilidad de los médicos. Relación de causalidad entre la conducta del profesional y el daño 

Corresponde revocar la sentencia apelada, haciendo lugar a la demanda de daños y perjuicios por mala praxis médica, en tanto que por una razonable inferencia corresponde atribuir el daño a la culpa del médico que hizo la cirugía de hernia discal. Ello así, pues a la coincidencia cronológica se aduna que la lesión arterial que derivó en el deceso de la paciente corresponde a un riesgo específico de la naturaleza de la intervención, en tanto esa secuencia se ha observado en anteriores ocasiones y su no habitualidad es una prueba de la falta de diligencia del profesional pero no de la falta de aptitud para provocarlo. Contribuye a formar este juicio de relación causal el hecho de que fuera de la práctica objetada no se percibe la existencia de ningún otro factor causal, o sea la ausencia de otra causa a la cual el suceso pudiera imputarse; y el casus invocado como factor interruptivo de esa vinculación, esto es el aneurisma ilíaco, lejos ha estado de sostenerse como una hipótesis alternativa probable. El criterio dinámico de la prueba en este sentido también aporta lo suyo en favor de la atendibilidad del reclamo resarcitorio. Las irregularidades de la historia clínica por los enmendados, falta de completividad y precisión de las prácticas quirúrgicas y el postoperatorio intermedio no fueron tampoco subsanadas por otro medio probatorio en forma satisfactoria. 

V., A. J. y otro vs. B., A. y otros s. Daños y perjuicios /// Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Buenos Aires Junín; 28-04-2011 

Fallo: 

JUNIN, a los 28 días del mes de Abril del año dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y JUAN JOSÉ GUARDIOLA, en causa Nº JU-41726 caratulada: "V., A. J. Y OTROS C/ B., A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Castro Durán, Rosas. 

La Cámara planteó las siguientes cuestiones: 

1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 

2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez Dr. Guardiola dijo: 

I. En la sentencia dictada a fs. 984/1027 el Sr. Juez de primera instancia rechazó la demanda que por daños y perjuicios entablaron A. J., L. A. y M. D. V. contra los médicos A. B., A. C., J. J. F., C. G., R. M. H., el F. de la P. de B. A. -M. de S.- y las citadas en garantía C. de S. SA y C. C. de Seg. Ltda., con costas. Asimismo, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes. 

Para así resolver el sentenciante de grado, comienza por descartar la responsabilidad de los Dres. C., F., G. y H., porque el actor no identificó cuál es el accionar culposo que se les atribuye, y no puede haber responsabilidad sin imputación de alguna conducta culposa. 

Seguidamente, se centra en determinar si la muerte de la Sra. C. ocurrió como consecuencia de una ruptura espontánea de un supuesto de aneurisma de arteria o por el contrario la ruptura de arteria se debió a una maniobra quirúrgica accidental realizada por el Dr. B. en el acto operatorio. 

Analizada la abundante prueba pericial rendida, tanto en la causa penal como en estos obrados, adelanta que no es posible reconstruir los hechos de manera que se pueda arribar a la verdad objetiva sobre lo acontecido. Señala que si bien existen indicios que siembran un halo de sospecha sobre el accionar del Dr. B., otros hechos se oponen a esos indicios, quitándoles entidad y aptitud para generar el grado de certeza necesario. Destaca que no son coincidentes los peritos respecto a la cercanía de la zona operada con la artería dañada, ni sobre si es habitual, obligatorio o necesario enviar las muestras -del material seccionado en la segunda operación- al laboratorio. Coinciden, en cambio, acerca de que la patología aneurismal es poco frecuente (incidencia en solo dos personas en 100.000 por año), y que la laceración de un vaso con un instrumento quirúrgico es descripta como una de las complicaciones de la cirugía de disco lumbar. Estos aspectos de la cuestión no salen del campo de lo meramente eventual o hipotético, hechos que en mayor o menor medida pueden no producirse, que pueden tomarse como indicios pero no gozan de las características de graves, múltiples, precisos y concordantes, y por ende, inútiles como elementos de convencimiento. 

Resta importancia indiciaria a la desaparición de la RNM practicada a la Sra. C., porque no se pudo demostrar a ciencia cierta si hubiera podido determinar la existencia o no de un aneurisma en la zona, y además, porque la desaparición del estudio no es atribuible a ninguno de los médicos imputados. En cuanto a las irregularidades existentes en la historia clínica, recuerda que si bien constituye una presunción hominis de causalidad, ello sucede cuando existen otros elementos que coadyuven a ese resultado. Entiende que es poco probable que el Dr. B. hubiera provocado durante un acto quirúrgico una lesión de la magnitud que se constatara, ya que conforme surge de lo dicho por el Dr. G. se encontró con la arteria ilíaca seccionada, lo que, en el acto quirúrgico hubiera provocado un importante derrame que no pudo pasar desapercibido, y la paciente, no hubiera podido cursar el post operatorio con normalidad, y se encuentra acreditado que transcurrieron desde la operación hasta el shock 16 horas de evolución. En conclusión, desestima la demanda instaurada contra el Dr. B., debido a que no encuentra configurado el nexo de causalidad adecuada como presupuesto básico de su responsabilidad. 

Llegan las actuaciones a este tribunal por las apelaciones de la sentencia y de los honorarios fijados. 

En lo que hace al primero de los recursos, deducido por el apoderado de los actores a fs. 1052 y fundado a fs. 1112/1119, la crítica hace centro en la valoración de la prueba que realiza el "a quo", que considera errónea. A su entender, la prueba citada por el sentenciante e incluso algunos elementos que considera omitidos, permiten inferir que el demandado B. no tomó los recaudos necesarios en la operación. Además, resalta que se han cometido una serie de irregularidades por parte de los médicos actuantes tendientes a impedir que la justicia llegue a la verdad sobre lo ocurrido: desaparición de la pieza anatómica, adulteración de la historia clínica, desaparición de la resonancia magnética y la utilización en el acto quirúrgico de una persona ajena al hospital y sin título habilitante. 

Corrido el traslado de los agravios, reciben réplica de los demandados médicos a fs. 1123/1130 vta. Allí, resisten la impugnación, alegando que se viola el principio de congruencia si se aborda el tratamiento de la imputación realizada al codemandado G., por tratarse de una cuestión no propuesta al juez de primera instancia. Además, entiende que la expresión de agravios no constituye una crítica concreta y razonada del fallo. En subsidio, contesta los agravios, afirmando que la imputación atribuida al codemandado B. ha sido descartada por la sentencia -firme y consentida- recaída en la causa penal, por lo que no puede retomarse su análisis por tratarse de cosa juzgada (art. 1103 del C.C.). Finalmente, analiza uno a uno la responsabilidad que se le atribuye a cada uno de los demandados, concluyendo que los agravios deben ser desestimados. 

De similar contenido son las otras contestaciones, de los apoderados de la F. de E. de la P. de B. A. (fs. 1137/1138), de la C. de S. S.A. (fs. 1147/1150) y de Copan Coop. de Seguros Ltda (fs. 1152/1156). 

Firme el llamado de autos a sentencia dictado a fs. 1158, han quedado las actuaciones en condiciones de ser resueltas (art. 263 del CPCC). 

II. En ese menester, comenzaré por desestimar el pedido de deserción recursiva porque considero que la expresión de agravios, independientemente de la suerte que en definitiva le toque correr al recurso, permite apreciar cual ha sido el objeto de la impugnación (arg. art. 260 del CPCC). 

Ahora bien, es importante resaltar que la expresión de agravios no se ha hecho eco de la argumentación dada por el "a quo" para desestimar la demanda en relación a los codemandados A. C., J. J. F., C. G. y R. M. H., por lo que debe concluirse que la sentencia ha venido firme en este aspecto (Art. 260 del CPCC). 

De esta forma, quedará delimitado el "thema decidendi" únicamente a la responsabilidad que en forma directa y refleja se atribuye por el accionar del médico C. A. B. 

III. Aclarado ello, y por obvias razones, se impone abordar el estudio de la sentencia absolutoria dictada en sede penal en el expediente acollarado, a fin de determinar si produce o no efectos de cosa juzgada en relación a esta causa civil (art. 1103 del Cód. Civil). 

La atenta lectura del pronunciamiento obrante a fs. 1123/1153 de la causa penal agregada por cuerda, permite verificar que en el voto del Dr. V., al que adhirieron los restantes integrantes del tribunal, se arribó a la absolución del aquí demandado frente a una situación de duda: "no pudo demostrarse la verdadera causa de su producción -el fallecimiento de la Sra. C.-, todo se desenvolvió en el marco de posibilidades, hipótesis, dudas, que a medida que se iba desarrollando el juicio, se acrecentaban aún más, y en esa línea de pensamiento resulta claro, que los elementos convictivos allegados a la presente investigación probatoria, de modo alguno resultan suficientes, lógicos y determinantes para fundar un pronunciamiento condenatorio..."; señalando luego "La duda al final de ese camino, impone el dictado de una resolución que desvincule al procesado de la pretensión punitiva", y que "el procesado está favorecido con la presunción de inocencia que realza por principio la fe en su palabra, protegiéndola contra los golpes de una única prueba indirecta, mientras no venga ésta apoyada en otras pruebas. Solución a mi juicio, que no es patrimonio de determinado sistema de apreciación probatoria (prueba legal o tasada, libres convicciones); sino de la certidumbre judicial, que es la única base legítima de la sentencia condenatoria, y de la destrucción de la presunción de inocencia..." (fs. 1139/1140 vta). 

La doctrina actual de nuestro Superior contrariamente a lo sostenido por los demandados, entiende que ello no vincula al juez civil. 

Ya en el Ac. SCBA 48.946, "Vega, Miguel Ricardo contra Policlínica Privada Urday y otro Daños y perjuicios" del 16 noviembre de 1993, el Dr. Negri en minoría había expresado: "Apelando a una institución altamente específica -el beneficio de la duda- de aplicación en el circunscripto ámbito que le es propio- el juez penal... lo absolvió del delito de homicidio culposo del que se lo acusaba, por considerar que no se encontraba probada suficientemente la relación causal. Planteada esta demanda civil por daños y perjuicios, la Cámara a quo encaró, en primer lugar, la posibilidad de renovar en su sede, luego de la absolución, la cuestión relativa a ese último punto. Y concluyó -habida cuenta precisamente de las circunstancias del instituto aplicado- que se encontraba autorizado para considerar desde una óptica diversa y sin las constricciones propias de la justicia penal, la incidencia del obrar reprochado sobre la muerte, a los fines de su reparación indemnizatoria. No me parece que esa decisión, actuada en el marco de una situación totalmente singular, conforme una violación del art. 1103 del Código Civil en la inteligencia que esta Suprema Corte le atribuye. Es verdad que, como criterio general de interpretación de esa norma, mientras que la discusión acerca de la culpabilidad puede reabrirse en sede civil, la relativa a la relación causal queda por principio excluida, para que la realización del hecho principal no se pueda juzgar dos veces con resultados divergentes. Pero también es verdad que ese principio cede cuando, como en la especie, la lectura de la sentencia penal revela que el juzgador ha debido limitar el sentido final de su decisión por los condicionamientos que legalmente constriñen su facultad de penar. De ese modo la sentencia civil no puede limitarse a una lectura lineal de las conclusiones relativas al hecho principal, sino que la interna unidad de contenido de todo el derecho, debe hacerse cargo también de las circunstancias de procedimiento que llevaron a ellas (arg. art. 384, CPCC). En el precedente que cita el voto que antecede -en cuya formulación participé- se señaló en un sentido semejante que "...sólo cuando en sede penal se hubiera tratado la producción del hecho con tal amplitud que no dejase margen alguno susceptible de dar cabida a una responsabilidad civil, podría invocarse un procedimiento absolutorio para impedir una condena de esta última naturaleza...". La duda de la que expresamente hizo mérito la sentencia penal tiene en consecuencia que ser recuperada críticamente: es un dato demasiado serio sobre la situación global que se juzga, como par que la sentencia civil lo pase por alto: de otro modo se dañaría la justicia reparadora, propia de su instancia." 

Sin perjuicio de seguir por deber de acatamiento el criterio de la mayoría en el expte. Nº 37660 G. de Bustos Liria Noemi y otra c/ Espil Marcelo A. y otros s/ Daños y Perjuicios, sent. del 15 de mayo de 2003 LS 44 n° 200 expresé: "No puedo sin embargo dejar de señalar que distinta sería la solución en el caso, de haberse impuesto la opinión minoritaria del Dr. Negri (ver Ac 48946 S 16-11-93, 54486 cit. y 74493 S 19-2-02), a la que personalmente adhiero, en cuanto a la mayor elasticidad en la aplicación del referido principio, que posibilitaría renovar la discusión en esta sede desde una óptica distinta y sin las constricciones propias de la justicia penal, recuperando críticamente un instituto específico y suficiente en su ámbito propio a los fines de dilucidar la responsabilidad allí cuestionada como es el beneficio de la duda". 

Y poco tardó en cambiar la doctrina, ya que la SCBA el 21 de diciembre de 2005, Ac. 80.093 en expte "Pacheco, Mirta Ester contra Bais, Luis. Daños y perjuicios", fallado por esta misma Cámara con distinta integración (n° 35310 10/10/2000 LS 41 n° 339) adoptó esa interpretación. 

En el mismo, el Dr. de Lázzari agregó "que la sentencia dictada en la causa penal para arribar a la absolución del imputado utilizó un arbitrio específico y propio de su ámbito de juzgamiento, el principio in dubio pro reo. El Juez no tiene la certeza de una conducta que implique la configuración del delito y entonces, por imperativo procesal y constitucional absuelve... Ese motivo utilizado en sede penal para absolver al imputado en razón de que las probanzas obrantes en la causa son insuficientes para tener por demostrada la responsabilidad con la certeza necesaria que requiere toda sanción punitiva, no resulta idónea para vincular al juez civil quien, sobre la base de otras pautas de convicción, puede estimar los hechos y la prueba de manera diversa en orden a determinar el nexo adecuado de causalidad entre el daño y el hecho ilícito (mi voto en la causa Ac. 79.389, sent. del 22VI2001)"; el Dr. Soria que "la ausencia de certeza en el ámbito penal para emitir un juicio de condena sobre la configuración de un obrar imprudente o negligente, con los alcances requeridos por el art. 94 del Código Penal, queda circunscripta a ese ámbito. Esas apreciaciones que tienen un sentido y fin especial en el régimen penal no pueden ser traspoladas sin más al derecho privado. Al respecto, ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cuando la decisión del juez penal no está sustentada en la ausencia del hecho incriminante sino en la aplicación al caso del beneficio de la duda, por ejemplo, respecto de la relación causal que debe existir entre la conducta que se reputa descuidada y la consecuencia dañosa sufrida por el reclamante como sucede en el subexamen no queda el juez civil limitado por esa circunstancia. Lo contrario, coartaría injustificadamente el ámbito de apreciación fáctica que le compete al juez en el reclamo civil, desinterpretando lo dispuesto por el art. 1103 del Código de fondo (cf. "Fallos", 321:1103, consid. 5 y los antecedentes allí citados...", y el Dr. Roncoroni "Por aquello de que "más vale cien culpables libres que un inocente preso", ni el estado de ignorancia, ni el de duda y ni siquiera el estadio más elevado de la probabilidad que, según Framarino dei Malatesta, encarna lo probabilísimo, permiten al juez penal condenar al imputado. Sólo habiendo ganado certeza sobre la existencia del hecho punible y de cada uno de sus elementos caerá la presunción de inocencia y se abrirán las puertas que conducen a la condena. De lo contrario, debe absolver. Mas esto no debe llevarnos a inexplicables equivalencias de término (duda y verdad) que, aún en el mundo del proceso, expresan distintos estadios del conocimiento; ni conducirnos, de la mano de aquella exagerada eficacia que los glosadores dieran a la cosa juzgada ("...hace de lo blanco negro, origina y crea las cosas, transforma lo cuadrado en redondo, altera los lazos de sangre y cambia lo falso en verdadero") a concederle al aforismo in dubio pro reo una extensión que desborde los campos en que el mismo actúa. Cuando el juez absuelve en función de la duda, lo único que tenemos por absolutamente cierto es que absolvió y que bien hizo en hacerlo, pues, en estricto rigor, es lo que debía hacer. Mas esta certeza no se traslada a los fundamentos o motivaciones de la absolución que se enclavan en los campos de la duda... En tal situación, como lo afirma Creus C., la declaración de insuficiencia de pruebas "no hace más que afirmar una insuficiencia actual, susceptible de ser ulteriormente completada por vía extraña" ("Influencias del proceso penal sobre el proceso civil" Ed. Rubinzal Culzoni, 1977, pág. 158 in fine)." 

Y esta tesitura desde entonces se mantiene (ver sumarios JUBA B22746; B25777; B26876 y B26877). 

En este mismo sentido la Dr. Elena Highton ("Prueba del daño por mala praxis médica" en "Responsabilidad profesional de los médicos" Oscar E. Garay Coordinador Ed. L. L. p. 963) señala que "el que hubiere sido declarado no culpable del delito de homicidio culposo por parecer dudoso el nexo entre la acción del médico demandado y el daño muerte del paciente, no obsta a que el tribunal civil pueda calificar el comportamiento de aquel, apreciando la existencia o no de causalidad adecuada a los fines del resarcimiento de los daños que el evento produjo" y Juan Manuel Prevot ("Responsabilidad civil de los médicos" Abeledo Perrot p. 162/3) que "La quaestio varía según se trate de un ilícito penal o civil. Así, por ejemplo, en el proceso penal, en cuanto persigue el dictado de una sentencia de condena, la exigencia de un porcentual rayano a ciento es considerada como un valor fundamental en los modernos sitemas jurídicos, especialmente, dada la presunción de inocencia del acusado. En definitiva se tiende a salvaguardar valores de inmensa importancia, asegurando un estándar probatorio más exigente y tratando de minimizar el riesgo de condenar a un inocente. En el proceso civil, en cambio, rigen diversos criterios de valuación, donde las reglas de la preponderancia de la evidencia o del más probable que improbable (more probable than not de la doctrina anglosajona) pueden constituir elementos de suma valía que, debidamente cotejados y coadyuvados, pueden ser utilizados por el juzgador para dar por acreditado el nexo causal." 

Ajustado a ello, considero entonces que debe descartarse la posible incidencia de la sentencia dictada en sede represiva, no existiendo inconvenientes para indagar la responsabilidad civil del demandado de acuerdo a los elementos probatorios acumulados en ambas sedes. 

IV. El día 7 de agosto de 2000, aproximadamente entre las 7.45 hs. y las 11.45 hs, la Sra. Z. C. fue en forma programada intervenida quirúrgicamente en el Hospital Interzonal Abaham Piñeyro de esta ciudad por una hernia de disco, por el Dr. C. A. B., con la asistencia de la odontóloga M. A. M., llevándose a cabo una hemilaminectomía LIV y L V derecha, con microdiscentomía. 

Luego de un postoperatorio del que luego me ocuparé, a las primeras horas de la mañana del día siguiente -9 de agosto- la paciente a raíz de un cuadro de shok por hipovolemia -que se justificaba por la producción de una hematoma retroperitoneal-, debió ser nuevamente intervenida. Durante esta operación (laparotomía abdominal infraumbilical exploradora) llevada a cabo de urgencia por el Dr. Gutierrez, se diagnosticó "orificio y ruptura en arteria ilíaca primitiva izquierda (aneurismática)" -textual foja quirúrgica fs. 14vta. HC 5.872.841/1-, procediéndose al reemplazo protésico en la misma -by pass con prótesis de teflón de 8 mm.-, falleciendo por paro cardíaco -producto de la lesión perforativa vascular descripta- durante la misma. 

El meollo de la cuestión, definitorio de la existencia o no de una relación causal adecuada, pasa por establecer la etiología u origen de esa lesión. Si fue por traumatismo iatropatogénico en la cirugía de hernia discal (en cuyo caso va in re ipsa la mala praxis médica arts. 512 y 1109 CCivil) tal como se sostiene en la demanda o por aneurisma, como se argumenta defensivamente. 

V. Antes de encarar el análisis y valoración de la plataforma fáctico probatoria para ver si es posible dilucidar dicho interrogante, me parece útil recordar algo que he expresado recientemente (sent del 7/12/2003 en expte. 44306 LS 51 n° 313): "Como es sabido la relación de causalidad, esto es la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado nocivo, el enlace material entre un hecho antecedente y otro consecuente, es un presupuesto esencial de la responsabilidad civil. 

Según la teoría de la causalidad adecuada adoptada por nuestro Código en su art. 906 para que opere la imputatio iuris del daño a una esfera de actuación determinada, no basta estar en presencia de un acontecimiento precedente a ese resultado o incluso a una condición para su producción, sino que se considerará su causa a aquella que según el curso ordinario y natural de las cosas sea idónea a tal efecto. Es decir el hecho revestirá el carácter de generador cuando probable, regular, razonable, normalmente, derive en esa consecuencia. (Gamarra, Tratado de derecho civil uruguayo to. XIX Responsabilidad extracontractual vol 1 p. 319 a 321). En este sentido el fenómeno de la causalidad tiene en común con el de la culpabilidad, la previsibilidad. La diferencia (aunque este criterio lógico formal sea difícil de deslindar a la hora de indagar o hacer el juicio póstumo de ambos requisitos ante un caso concreto) radica en que en el primer caso la previsibilidad se computa en abstracto, mientras en el segundo se valora en concreto (Bueres, Responsabilidad civil de los médicos p. 241, Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad civil p. 270; Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de Obligaciones p. 235). 

Por aplicación lisa y llana del principio según el cual la carga de la prueba de los hechos constitutivos del derecho invocado corresponde a quien lo hace valer, ante cualquier reclamo que involucre algún supuesto de responsabilidad médica será el damnificado quien deberá acreditar la relación de causalidad. "Tratándose de un caso de responsabilidad médica, para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, debe acreditarse no sólo que éstos han existido, sino la relación de causalidad entre el obrar negligente de aquel a quien se imputa su producción y tales perjuicios" (CSJN 11/7/2006 B, R.R. c/ Provincia de La Pampa y otro L. L. 2007-A-559). Ello claro está aún cuando pueda aligerarse o flexibilizarse su prueba. 

En este sentido concluyó de lege lata el II Congreso Internacional de Derecho de Daños (Bs. As. 1991) que "La prueba de la relación causal entre el hecho médico y el resultado generador de daños incumbe al damnificado, sin perjuicio de que esa actividad demostrativa se aligere o flexibilice en vista de las circunstancias particulares de cada caso. Una vez producida esa operación, podrá presumirse hasta límites razonables la adecuación de las consecuencias dañosas. La mera posibilidad entre varias otras probables de que el hecho médico obrado sin culpa haya gravitado en la producción del daño, no autoriza a establecer ningún tipo de indemnización ni aún parcial a favor del damnificado, pues obsta a ello la incertidumbre del nexo causal". 

Es que si bien no hay lugar en el derecho argentino para la admisión de la teoría de la causalité virtuelle pregonada en el derecho francés, tampoco es aceptable y sobre todo en esta materia aquella vieja concepción que exigía certeza absoluta para tener por acreditado el nexo causal, conocida como doctrina del todo o nada. Aquí, tal como recuerda Rodolfo M. González Zavala ("Prueba del nexo causal" en RDP 2003-2 p. 99), conserva plena vigencia la reflexión de Aristóteles (Retórica Libro 2 Cap. 25) "no debe el juez sentenciar siempre por las cosas necesarias, sino también por las verosímiles." Bien se ha dicho que la conciencia plena de la falibilidad del conocimiento empírico, como así la imposibilidad ontológica de asegurar resultados objetivamente verdaderos -máxime cuando la causa médica suele presentarse de manera compleja, simultánea o confusa-, obliga al derecho a conformarse con verdades posibles y consecuentemente a descartar planteamientos que buscan certidumbres absolutas, de las que, hoy por hoy, existe sólo la certeza de su inalcanzabilidad (Medina Alcoz, La teoría de la pérdida de oportunidades p. 347). 

En otras palabras, se establecerá probabilísticamente -reconociendo cierta dosis de aleatoriedad-, alcanzando para tenerla por acreditada que supere suficientemente, con grado fuerte o alto, el umbral de lo hipotético o posible, demostrando que era más probable estadística y lógicamente que improbable que ese obrar tuviese entidad causal del desenlace (Juan Manuel Prevot, Responsabilidad civil de los médicos p. 143/178; Gamarra, Responsabilidad civil médica T. 2 p. 279). Esto se justifica plenamente en materias como la medicina en la cual la víctima afronta dificultades probatorias a veces insuperables que atañen a los misterios del cuerpo humano y a las imperfecciones de la ciencia médica (Ataz López, Los médicos y la responsabilidad civil p. 343). 

La determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades inciertas, aunque no siempre es requisito la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad calificada (Tribunal Supremo de España Sala 1 7/6/02 sent. 581/02 ponente Pedro Gonzalez Poveda). 

"Cuando la experiencia indica que un hecho debió ser causa del daño, según el buen sentido del juzgador, estimamos que puede tenerse por probada la relación causal hominis, sin que ello implique soslayar su prueba. Claro está que para que el sentenciante pueda arribar a la conclusión de tener por probada la causalidad hominis, el reclamante deberá haber aportado suficientes elementos probatorios, cuyo análisis le permitirá al juez formar su convicción respecto de la responsabilidad del galeno, los cuales, si bien no logran acreditar fehacientemente el nexo causal, resultan reveladores de su existencia. En la formación del convencimiento del magistrado, sin duda alguna que contribuirán los peritajes médicos que se efectúen en la causa, en todos aquellos casos en los que el perito, si bien no se manifiesta de modo terminante deja en claro que cierto acto "pudo haber" sido o causado el evento dañoso, indicando de tal modo una probabilidad pero no una certeza" (Carlos A. Calvo Costa, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial p. 197; el subrayado me pertenece). 

En estricta aplicación de estos parámetros, nuestro superior ha tenido oportunidad de establecer que "Aunque no exista absoluta seguridad respecto de la causa del paro cardíaco que derivó en la muerte del paciente en la intervención quirúrgica, constituyen elementos suficientes para acreditar la relación causal el informe pericial que da cuenta que "probablemente" aquél sobrevino por un exceso en la anestesia, el irregular funcionamiento del vaporizador, y la falta de exámenes preoperatorios." (SCBA, Ac 44440 S 22-12-1992, "Pérez, Milton René c/ Clínica Central; Dente, Horacio Martín y Alonso, Cristóbal s/ Indemnización daños y perjuicios")". 

Las dificultades propias de la indagación causal en todos los supuestos de responsabilidad para establecer cuál o cuáles de los hechos pueden ser erigidos en generador de un resultado (el proceder por descomposición, analíticamente que es lo propio del pensamiento se contrapone como dijo Aristóteles a la composición y síntesis de la vida y la acción) se agravan cuando se trata de una materia propia de una ciencia no exacta, como la medicina, en donde rige el principio de la relatividad. Ocupándose de las mismas José W. Tobías ("La relación de causalidad en la responsabilidad civil médica" en RCyS n°6 2003 p. 39 y ss) reflexionaba que "por ello suele suceder que en el momento en que deba dictar sentencia, el tribunal se encuentra frente a un panorama complejo caracterizado por la dificultad en determinar con la necesaria dosis de certeza si el acto médico ha sido la causa adecuada del resultado desfavorable o si fue una concausa o si, en realidad, fue otro hecho u otros hechos -como la enfermedad y su evolución- los que fueron la causa del final desafortunado." ... "Uno de los correctivos que se han propuesto para el dilema que se presenta al juzgador, radica en la necesidad de flexibilizar la prueba de la relación causal de modo de aliviar la carga del damnificado, tornándola menos exigente o rigurosa. Ya no sería necesaria en el campo de la responsabilidad médica la certeza o la certeza absoluta, sino que sería suficiente con una certeza relativa, basada en los criterios de probabilidad o verosimilitud (Ataz Lopez J "Los médicos y la responsabilidad civil" Ed. Montecorvo p. 343 y ss). En esa línea de ideas, son variadas la propuestas destacándose "la adopción en la materia de un standard que se aplica en países del common law: el more likely than not ("si es más probable que improbable"), que se puede enunciar así: si es posible concluir que el comportamiento del médico ha sido más probablemente la causa del daño que otras posibles causas, ello debe ser suficiente para tener por establecida la relación causal", agregando que las cortes usualmente requieren alguna evidencia mayor que la de la mera probabilidad estadística. "Este criterio complementa el más general del "but for test" ("de no haber sido por")". Muy cercano y similar a este, "aunque menos aferrado al dato estadístico es el criterio de la probabilidad suficiente o de la existencia de un grado elevado de probabilidad" (Gamarra "Prueba de la relación de causalidad en la responsabilidad médica" en Obligaciones y contratos en los albores del Siglo XXI, p. 171). Ahora bien, siendo que "las dificultades probatorias en materia de la relación causal son iguales o mayores que las que se presentan en la prueba de la culpa", no se advierten reparos para que se postule un criterio parecido al que rige con amplio consenso respecto de ésta, es decir en lo relativo a la cargas probatorias dinámicas y las presunciones judiciales u hominis. "Se requiere desde luego, que los hechos sean precisos -no meras suposiciones- y que permitan concluir con la necesaria dosis de certeza que medió relación causal entre el hecho culposo y el daño. En relación a ello, podrán constituir indicios relevantes según las características de cada caso: la proximidad temporal entre el hecho médico y el daño; que el daño producido corresponda al riesgo típico o específico del acto médico de que se trate; la ausencia de otro hecho o circunstancia al que se pueda atribuir el daño, etc". La adopción del criterio resguarda adecuadamente a mi juicio la necesidad de seguridad y certeza que debe brindar el Derecho..." 

O como dice Elena Highton (trabajo citado p. 951) "La prueba de presunciones puede jugar en algunos casos un rol decisivo por ser prácticamente la única que esté al alcance del damnificado o de sus causahabientes cuando se produce la muerte del paciente. Es claro que la determinación precisa de la causa del daño requeriría a veces la realización de prácticas que han podido convertirse en imposibles o de resultado incierto (autopsias por ejemplo) o bien la presencia de peritos en el acto quirúrgico lo que es en verdad impensable". 

VI. Comencemos entonces, con la advertencia de que se trata de un elemento instrumental, un componente más, al que se puede echar mano para arribar a un juicio de probabilidad lógica o credibilidad racional y no por determinismo o automatismo causal, con las probabilidades estadísticas de las etiologías en juego. 

En la pericia de fs. 438 -idem 279 de la causa penal- el especialista en Ortopedia, Traumatología y Medicina legal Dr. Juan Carlos Pereyra expresa "El aneurisma de arteria ilíaca es una patología poco frecuente. Su incidencia en hombres entre 65 y 75 años de edad es de 70 por cien mil personas año y en mujeres baja a solo 2 por cien mil." 

Juan F Benecazar Freire (Servicio de cirugía vascular Hosp. Militar de Quito en su trabajo "Aneurisma aislado roto de la arteria ilíaca" en la web) dice "Los aneurismas aislados de la arteria ilíaca, sin un aneurisma aórtico abdominal (AAA) asociado, son raros. Los aneuerismas aislados de la arteria ilíaca tienen una prevalencia del 0,3 % y representan solamente el 0,6 % de los aneurismas aortoilíacos...Su incidencia se estima en 70 por 100.000 habitantes/año en pacientes hombres con edades entre 65 y 75 años y para mujeres en el mismo grupo de edad del 2 por 100.000 habitantes/año. Al igual que en los aneurismas aórticos abdominales su incidencia aumenta con la edad, siendo poco frecuentes por debajo de los 65 años. La arteria ilíaca común está afectada más a menudo (del 70 al 90 %) seguida por la ilíaca interna (el 10 al 30) quedando respetada normalmente la ilíaca externa, por razones desconocidas. Existe un claro predominio masculino (proporción entre hombres y mujeres de 5:1 a 16:1) y la mayoría de los pacientes contenidos en las series quirúrgicas tienen de 65 a 75 años. Aproximadamente el 50 % son bilaterales". 

Dicen Matinez Sanchez, Matos Abrahantes, Tarajano Márquez ("Dolicomegarterias ilíacas. Presentación de un caso" en Revista Médica Electrónica 2010; 32(1) "Los aneurismas aislados de las arterias ilíacas son de observación bastante rara. Representan un porcentaje escaso de las distintas estadísticas y a menudo se resalta su aislamiento precisamente para recordar su rareza": En sentido similar Marín, Olguin, León y Schweizer ("Aneurisma aislado gigante en arteria ilíaca común" en Rev Chil.circ 56(5) 486-489, oct. 2004) "En la literatura extranjera existen casuísticas mas bien pequeñas que han sido reunidas en un período largo de tiempo. En nuestro medio solo hay un reporte en la literatura nacional, motivo por lo cual presentamos un caso clínico de un aneurisma gigante de arteria ilíaca" en un paciente hombre de 84 años. Ello es corroborado por Alejo Chavez, Pablo Diaz y Juan Silva del Hozp. Gustavo Fricke de la Univ. de Valparaiso ("Aneurisma ilíaco aislado bilateral" en Rev. Chilena de Cirugía vol 54 n°1 feb. 2002 p. 85-87): "Los aneurismas ilíacos aislados, sin compromiso aórtico, son raros. De todos los aneurismas aortoticoilíacos, el 0,6 % eran solo ilíacos. El 48 % de ellos son bilaterales. Afectan las arterias ilíacas comunes en 70-90 %, las hipogástricas en 10-30 %, seguido luego de las arterias ilíacas externas en frecuencia menor. Hay claro predominio del sexo masculino con edades entre 65 y 75 años en la mayoría de las series quirúrgicas. Se consideran de tratamiento quirúrgico cuando sobrepasan los 3 cm. de calibre, siendo 6 cm. el calibre promedio de los aneurismas ilíacos rotos. No hay reportes en la literatura nacional." 

En el artículo publicado en la Rev. Neurología 1999 28 (11) 1072-1074 acompañado en la impugnación a la pericia del Dr. Nafissi (ver fs. 469) se destaca que la etiología más frecuente de los aneurismas ilíacos es la arteriosclerosis (80 %) y que su debut con ruptura (sin detectarse en estudios de imagen de manera casual o por manifestaciones clínicas obstructivas o neurológicas) es del 26 %. 

En relación a las perforaciones vasculares en cirugías discales, tengamos en cuenta que: "El 90 % de las lesiones discales de columna lumbar se localizan en los espacios intervertebrales L4-L5 y L5-S1. En principio, la discectomía es considerada una cirugía de bajo riesgo habiéndose estimado la mortalidad de la misma entre 2 y 9/10.000. La incidencia de perforación ventral (ligamento longitudinal anterior) varía entre el 0,016 y el 0,06 % asociada a la misma se han descrito lesiones vasculares (vasos ilíacos) (Añez C Rodríguez-Pérez A Damas M et al Lesiones vasculares en cirugía de columna lumbar Rev. Esp. Anestesiol Reanim 1993; 40: 310-312). La primera lesión vascular secundaria a cirugía discal fue descrita por Linton y White en 1945. En la literatura han sido descritos 3 tipos de lesiones vasculares : 1) laceración o sección de grandes vasos con el consiguiente shock hemorrágico (75 %) 2)laceración parcial de la pared de grandes vasos produciendo hemorragia diferida y 3)lesión concomitante de arteria y vena dando lugar a una fÍstula arteriovenosa (10 %) (Smith D.W. Lawrence BD:Vascular complicattions of lumbar descompresion laminectomy and foraminotomy.Spine 1991; 16:387-390). En las lesiones vasculares severas, como el caso descrito, la tasa de mortalidad es de aproximadamente el 55 % si bien disminuye al 24 % cuando la lesión se diagnostica y trata en las primeras 24 horas" explican E. Rios Gonzalez, F Ramón de Fata Chillón, A Tabernero Gomez en nota clínica Actas urológicas españolas Julio/agosto 2002 p. 504 y ss en donde presentan un caso de "Lesión iatrogénica de uréter lumbar y vasos ilíacos tras disectomía lumbar" en el cual a una mujer de 34 años a la que se le había realizado una hemilaminectomía derecha y disectomía L4-L5 a las 12 horas se le practicó laparotomía exploradora apreciando desgarro de vena ilíaca común y sección de arteria ilíaca común izquierdas. 

Por su parte P.A. Hernandez-Perez y H Prinzo-Yamurri (Cátedra de neurocirugía Htal. de Clínicas Dr. Quintela Universidad R.O. Uruguay) en artículo publicado en Neurocirugía 2005, 16 419-426 "Análisis de las complicaciones de la cirugía de hernia discal lumbar", reseñando las complicaciones intraoperatorias exponen "Lesiones de estructuras retroperitoneales. Las estructuras que se pueden lesionar son: vasos retroperitoneales, vísceras o un uréter. Dicha lesión se produce como consecuencia de la perforación del sector anterior del anillo fibroso y del ligamento vertebral común anterior, durante una maniobra poco cuidadosa al realizar el curetaje del espacio discal, o menos frecuentemente con la pinza de disco. La lesión de vasos retroperitoneales, si bien es muy poco frecuente (menor al 0,5 %) constituye la complicación más grave de la cirugía de hernia discal lumbar, dado que tiene una alta tasa de mortalidad. La arteria habitualmente lesionada es la ilíaca primitiva izquierda (Bilbao G, Menchacatorre I, Uriguren M et al: Complicaciones intraabdominales de la cirugía de hernia discal lumbar Neurocirugía 2004; 15: 279-284; Googkin R, Laska L: Vascular and visceral injuries associated with lumbar disc surgery: medicolegal implications.Surg Neurol 1998 49: 358-372; Shevlin W. Luessenshop A. Fox J Mc Cullough D Perforation of antterior annulus during lumbar discectomy. J Neurosung 1973, 38: 514-515), pero también están descritas la lesión de la aorta, vena cava inferior, e inclusive de alguna rama visceral, como por ejemplo la arteria rectal superior... Si la lesión involucra la totalidad de la pared arterial se puede evidenciar esta complicación durante la cirugía, ya sea al objetivarse una hemorragia copiosa e incoercible a través del espacio discal o, si no es así que el anestesista note una inestabilidad hemodinámica inesperada y no explicable por otra causa. También debe sospecharse una lesión vascular retroperitoneal, si se evidencia hipotensión arterial en las primeras horas del postoperatorio. Si la lesión no involucra la totalidad de la pared vascular, puede producirse en la evolución..." 

Simón Castiella Muruzábal, J Rego Timiraos, Teresa Bañales Mendoza en artículo "Lesión vascular durante cirugía discal. Caso clínico y revisión de la literatura" en Revista de la sociedad Española de Rehabilitación y Medicina Física, Rehabilitación Vol 44 n° 2 año 2010 p. 183-186 enseñan: "La proximidad de estructuras viscerales y vasculares a los cuerpos y discos vertebrales lumbares explica su posible lesión durante la cirugía discal cuando los límites del ligamento vertebral común anterior o de la región anterior del anillo fibroso son traspasados con los instrumentos quirúrgicos, especialmente la pinza gubia hipofiisiaria y se invade el espacio retroperitoneal (figura 3 - imagen muy similar a la agregada por el Dr. Kvitko obrante a fs. 1217-). El vaso más comunmente afectado en este tipo de cirugía (75 % de los casos) es la arteria ilíaca primitiva durante la cirugía a nivel L4-L5. A este nivel es frecuente también la lesión de la cava o vena ilíaca primitiva. En las disectromías L5-S1 también pueden lesionarse los vasos ilíacos (arterias y venas ilíacas comunes) ...La lesión vascular es la complicación intraoperatoria más grave de la cirugía discal llegando a alcanzar una mortalidad entre el 15-61 % (en caso de lesión aórtica podría llegarse al 78 %) por lo que su detección precoz es de vital importancia. Esta puede realizarse en el mismo acto quirúrgico ante la evidencia de un sangrado copioso a través del disco o por la presencia de una inestabilidad hemodinámica como ocurrió en el caso que presentamos. Pero dicha inestabilidad a veces tampoco es detectada. Se debe tener en cuenta que una persona joven puede llegar a perder un 30-40 % del volumen sanguíneo sin que se vea afectada su tensión arterial. Es posible también su diagnóstico intraoperatorio mediante la visualización de pared vascular en el material discal obtenido y por la presencia de una masa abdominal. A pesar de todo, en el 72 % de los casos la lesión vascular no se diagnostica en el momento del cierre. En caso de que no se efectúe el diagnóstico durante la intervención quirúrgica, el paciente, además de inestabilidad hemodinámica, puede referir dolor, náuseas, vómitos y distensión abdominal (hallazgos por otra parte habituales en un postoperatorio normal). Otros signos que pueden orientar el diagnóstico son la presencia de dolor, palidez, livideces, frialdad y falta de pulso en una o ambas extremidades inferiores (Fernandez Meré LA- Alvarez Blanco M Complicación vascular mayor en cirugía de hernia discal lumbar (carta) Rev. Esp. Anestesiol Rean 2005, 52 70-2)..." 

Veamos como inciden estos parámetros abstractos en el caso que nos ocupa. 

Z. R. C. tenía 51 años al momento de su fallecimiento, por lo que por sexo y franja etaria no pertenecía a un grupo de riesgo aneurismático. 

En el informe patológico forense de fs. 72 causa penal se consigna que la arteria "presenta ateromatosis leve en íntima" y el Dr. Gutiérrez en su declaración testimonial, todavía no imputado por encubrimiento, de fs. 88 causa penal dijo que "le llamó la atención no encontrar patologías importantes en la arteria aorta y debido a la gran disección por el hematoma en el retroperitoneo no pudo en ese momento identificar otras cosas para comentar" y en el acto del debate sobre el supuesto aneurisma "que le llamó la atención ya que si bien todo indicaba serlo (sobre esto luego volveré) era muy pequeño como para sangrar tanto. Los aneurismas que se rompen son generalmente más grandes, por eso el signo de interrogación" (fs. 1144 causa penal). 

El perito oficial J. C. L. al declarar a fs. 134 de la causa penal, luego de recordar que es "más probable que las dilataciones aneurismáticas se observen a nivel de la arteria aorta toráxica o abdominal, es decir que pueden observarse asociadas generalmente a procesos arterio-escleróticos" y que "en mujeres es mas raro que en hombres", afirma "que una dilatación aneurismática arterial no se compadece con una ateromatosis leve" y en el acta de debate fs. 1098vta. y 1099 dijo que cuando hizo la autopsia la arteria por arriba y por abajo de la prótesis era "normal en cuanto al grosor y apariencia de sus paredes". El perito Pereyra dijo que considera "poco probable" que ese grado de ateromatosis leve sea capaz de provocar un aneurisma (respta. 4ta.). 

Realizada una resonancia magnética a dicha paciente en el preoperatorio con el objetivo de determinar la patología discal de la columna lumbo sacra, si bien no se trata de un estudio específico para comprobar la existencia del aneurisma, en determinadas circunstancias (corte de la imagen -ver declaración de G. de fs. 132 causa penal-, tamaño -declaración del Dr. S. de fs. 59 vta. también de la causa penal-) posibilita su hallazgo. No obstante haberse extraviado dicho estudio, de su informe obrante a fs. 363 de la presente y de todas las declaraciones rendidas no surgen indicios que corroboren esa patología preexistente ("si bien no es específico para estudiar el árbol arterial aoto ilíaco como lo haría una arteografía, no describe la supuesta presencia de una patología aneurismal de la ilíaca izquierda en la S. C." dijo el Dr. L. a fs. 79 causa penal). En otras palabras, de haber existido, debutó con ruptura y durante el postoperatorio inmediato de la práctica cuestionada. 

Esto último se adunaría, para lograr visualizar una causa exterior desvinculada noxalmente, como otra extravagante casualidad, que aunque no puede ser apriorísticamente descartada, es de fundamental gravitación lógica en este examen retrospectivo. Desde la Navaja de Occam si tenemos dos o más teorías, todas ellas consistentes y bien sustentadas con los datos de los que disponemos y de igual valor explicativo, hay razón para preferir la más simple o sencilla, que no dependa de la confluencia de varios sucesos, máxime cuando la probabilidad de cada acontecimiento se revela como extraordinaria. Las reglas de la sana crítica (art. 384 del CPCC) no pueden soslayar esto. A lo raro de un aneurisma ilíaco se suma su insólita coetaneidad con el postoperatorio de una cirugía vecina. 

El perito P. al contestar la pregunta 10 dictamina que "es posible pensar en una relación causa efecto" entre la cirugía lumbar practicada y la ruptura de la arteria ilíaca, por la inmediatez en el tiempo, además de por la vecindad del lugar de la lesión. En el mismo sentido se expresó incluso el Dr. G. en su última respuesta de fs. 133 causa penal. 

Para anular este elemento presuncional, la parte demandada, como no podía hacer de otra forma, se aferró con el aval del informe pericial del Dr. N. de fs. 461/463 puntos 10, 14,15, 18/20 y aclaraciones de fs. 502/4 y 521 y a partir de lo expresado por el Dr. L. en su dictamen de fs. 79 vta. de la causa penal, al razonamiento de que si la lesión hubiera sido una complicación intraoperatoria la hemorragía debió ser masiva e inminente y que la aparición varias horas (14-16) después de finalizada la cirugía discal, con un postoperatorio hasta ese entonces normal, el shock hemorrágico queda desprovisto de conexión con aquella. 

Entiendo que pese a sus esfuerzos lejos ha estado de lograr desvirtuarlo. 

A las consideraciones médicas de índole general transcriptas al inicio, me permito señalar que no existe contradicción o incongruencia con lo especificado por el Dr. L. si se lo analiza de forma no parcial o interesada. El mismo textualmente expresó "Debemos destacar que la arteria ilíaca primitiva es de importante dimensión y flujo y una lesión perforativa franca debió dar una hemorragia masiva importante ocasionando una hipovolemia en escasos minutos, no pasando inadvertida para el cirujano y sus colaboradores. Lo menos probable resulta, salvo que la perforación fuera puntiforme, la producción de una hemorragia como aconteciera de lenta progresión y evolución tan tórpida que demandó muchas horas en dar síntomas claros de esa complicación. Tal vez ello se explique por la ubicación retrioperitoneal de la arteria lo que ha conspirado en un diagnóstico precoz y rápido de la extravasación sanguinea silente que sólo logró detectarse cuando se extiende a la cavidad peritonial y en su última etapa cuando determina el shock grave (5-6 hs. de la madrugada) de tal modo la hemorragia quedó oculta en un espacio delimitado que la cobijó hasta que llegó a un volumen estimativo de 2 a 3 litros de sangre superando el 50 % de la bolemia normal y habitual de una persona" (los resaltados me pertenecen) y aclaró en el debate fs. 1098 que desconoce el tamaño que pudo haber tenido el orificio descripto por G. "Que atento que es una arteria importante con mucho volumen de sangre, una lesión a la misma podría haber provocado una hipovolemia que se pudiera haber advertido, pero que en realidad puede haberse debido esa calidad silente a la circunstancia de que la hemorragia haya sido retroperitoneal, por la ubicación misma de la arteria". 

Es de tener presente que la llamada pinza pituitaria o hipofisiaria, como explicó el Dr. J. C. P. a fs. 1107vta., es roma en la punta lo que le permite morder y apretar. 

También dijo el médico forense Dr. R. O. "La exteriorización inmediata de la hemorragia depende del tamaño de la lesión. Si es pequeña puede no ser significativa durante la operación e incluso pasar inadvertida e incrementar su magnitud luego del cierre (síntesis). Este fenómeno tiene explicación en que el paciente durante la anestesia en plano quirúrgico se halla hipotenso, hecho que condiciona mucho menor nivel hemorrágico. Cuando el paciente es reanimado, se despierta, la tensión arterial aumenta y entonces los fenómenos hemorrágicos también aumentan y pueden aparecer focos hemorrágicos que permanecieron ocultos durante la operación" (...) "la hemorragia de la cara posterior es contenida d'amblee por la presión tisular, y se intensifica en una segunda instancia, cuando la presión arterial aumenta y la resistencia tisular cede, la arteria se diseca y la hemorragia se torna significativa" ... "Son las hemorragias que se dan llamarlas en dos tiempos" (resp. 9 y 10 fs. 335vta./336 causa penal). 

Y en el acto de debate, el médico de policía Dr. A. R. M. D. fue igualmente claro al expresar "puede haber una lesión arterial en dos tiempos, si se produce primero en el momento de la cirugía, con baja presión arterial, puede generar la rotura de la estructura vascular y consecuente hemorragia, durante el pos-operatorio, cuando aumenta o se normaliza la presión" (fs. 1106 vta./1107) al igual que la perito médico forense de la Asesoría Pericial de Pergamino Dra. M. C. "La sangre puede quedar contenida en la cavidad retroperitoneal y pasar un tiempo hasta que la hemorragia se manifieste clínicamente, a través de una hipovolemia, por ejemplo" (fs. 1107 vta.). 

Pero por sobre todo asigno particular fuerza convictiva a lo explicado, con amplio contralor y participación de las partes, por el Dr. L. A. K. en la audiencia convocada por este tribunal (art. 36 incs. 2 y 5 CPCC). Su informe -fuera de toda sospecha de la "conspiración del silencio" o de coorporativismo profesional local que con mediana agudeza se vislumbra en parte de lo actuado en este litigio en ambas sedes- ha sido un elemento probatorio de síntesis y clarificador de varios aspectos, entre ellos el que nos ocupa, que lamentablemente no estuvo a disposición (en forma personal y concretamente referido al caso de autos) del Tribunal oral en lo criminal al momento de fallar (arts. 384, 474 y 475 del CPCC). 

El mencionado académico fue categórico en cuanto a que bien pudo la lesión provocada durante la cirugía lumbar no ser advertida: "...si el orificio no involucra la totalidad de las capas de la pared o sea que deja indemne una mínima parte de la misma, es posible que por la presión que ejerce el flujo sanguineo vaya aumentando la injuria localizada y termine formando un orificio que interesa la totalidad de la pared. También dependerá del diámetro del orificio. A esto se agrega que la cara posterior de la arteria ilíaca primitiva descansa en la cara lateral del cuerpo de la quinta vértebra lumbar" (resp. 6ta. fs. 1222), "...la hemorragia depende de la dimensión del orificio" (resp. 7ma.). 

Tampoco puede predicarse con certeza que el postoperatorio haya transcurrido con total normalidad. 

Al formular la denuncia el día 11 de agosto de 2000 el Sr. A. J. V., sin conocimientos técnicos de la sintomatología de cada etiología como para dudar de la veracidad de sus dichos, expresó "Que luego de pasado el efecto de la anestesia, la esposa del dicente comienza a quejarse de dolores en la planta del pie de la pierna izquierda y se le bajó la presión (reflexiono aquí que la hipotensión arterial es un signo de sangrado según admitió el Dr. N. fs. 1238vta. rta. 15) y luego de aplicarle calmantes y tomarle la presión el personal de enfermería, comenzó a inflársele el abdomen" (fs. 2 vta causa penal). 

"Médicamente, lo llamativo fue la aparición en la enferma de un dolor que refería hacia miembro inferior izquierdo (contralateral al operado y de asiento previo de la hernia) y deseos de orinar" anticipó el Dr. Lago a fs. 76 vta. en relación al registro del Dr. N. de las 14 hs. a fs. 5 de la HC., médico que según declaración testimonial de fs. 390 manifiesta desconocer si pudo tener relación ello con una lesión arteria ilíaca izquierda y que fue la única vez que la vio prescribiendo plan analgésico y zonda vesical. 

"Después de las 14.00 hs. se indica Ketorolac, por el dolor, es un antiinflamatorio y analgésico utilizado para dolores de intensidad apreciable. hasta las 2.10 hs. de la mañana del día siguiente no hay ningún registro médico -12 horas y 10 minutos después- No sabemos que le pasó a la paciente, entonces cuando aparece ese dolor y no sabemos nada doce horas, nadie puede decir nada. Que nadie, ningún médico, puede atreverse a decir que la mujer estuvo perfectamente bien" concluye acertadamente el Dr. K. a fs. 1223. 

Como también explicó el Dr. N. (ver fs. 1238 vta.), en la historia clínica sólo hay dos registros de tensión arterial correspondientes al día 8, aunque ambos normales, sin indicación horaria. 

Los médicos que la atendieron después, cuando declararon ninguna luz arrojaron sobre esa brecha temporal. El residente L. M. -a quien pertenece el asiento de las 2.10 hs.- dijo que fue "llamado por dolor que tenía en la pierna izquierda" y con discreta mejoría y monitoreo se retira hasta que es requerido nuevamente por la enfermera -3 o 4 hs. después- ya descompuesta, derivándosela a UTI donde se diagnostica el shok hipovolémico (fs. 395vta. de los presentes). El terapista Dr. P. que la recibe ya grave, a tal punto que no estaba en condiciones inmediatas de ingresar en quirófano, solo recuerda que fue atendida por ese dolor "en una o dos o tres oportunidades" y que no puede decir si ello obedecía a una hemorragia "porque no vió a la paciente en ese momento" (fs. 393 vta.). El cirujano Dr. D. cuando la ve en terapia en horas de la madrugada, junto con el médico de guardia de terapia convocan al Dr. G. "y al Dr. B. que era el cirujano que había actuado en la cirugía previa" (fs. 373), es decir que alguna inferencia entre el cuadro actual y aquella práctica hicieron. 

Por su parte la enfermera que la recibió en piso luego de la cirugía discal Sra. C. dijo "Que recuerda que la paciente manifestaba estar dolorida pero en este caso es normal luego de una intervención quirúrgica" (fs. 305 causa penal), y la del turno de las 22 -6 hs. Sra. A. quien avisó a médico de guardia fue llamada por el esposo porque estaba muy dolorida, que le dolía el vientre (fs. 303 causa penal). 

Mal puede asi, con tales escasos elementos agravados con una historia clínica que como documento presenta severas irregularidades (desde enmendados y registros incompletos -ver fs. 22 HC y lo dicho por la enfermera G. a fs. 308 causa penal- hasta figurar como ayudante en la cirugía de B. el Dr. J. S. cuando solo asistió una odontóloga -fs. 13 HC y 55, 59 causa penal- o incertidumbres en cuanto a la participación del Dr. B. en la segunda intervención -fs. 14 de HC, declaración de la instrumentadora Guaita fs. 257, veredicto fs. 1151 causa penal; ver CNCiv. Sala D "Alzueta de Marcau c/ Fundación Genética" ED 10/2/99; SCBA Ac 82684 y C98597) el perito N. asegurar que la paciente "tuvo una recuperación normal sin ningún tipo de inconveniente" (resp. 11 fs. 461 vta.). 

El curso del proceso -ya sea silente o diferido según el tipo de lesión traumática intraquirúrgica- bien pudo culminar o recién ser detectado con la brusca descomposición hemodinamica en horas de la madrugada, sin que ello sea un argumento decisivo para sospechar (como hace el Dr. B., ayudante en la cirugía exploratoria, (ver fs. 377 vta. in fine causa penal), la ruptura de un aneurisma. 

VII. Pero analizando el asunto desde esta otra perspectiva, la del evento ajeno propuesto como probable causa de un resultado desproporcionado a los riesgos y complejidades que la cirugía discal correctamente realizada representaba, estoy persuadido que su construcción, para decirlo en términos gráficos, no fue sino la única manera en que puede llegar a pasar desapercibido un elefante (el de la grosera práctica): que aparezca otro (el aneurisma ilícaco como verdadero casus digno de divulgación científica). 

Y éste se gestó a partir de una interrogación en el registro clínico, llegando a tener existencia virtual en base a inferencias, imprecisiones, suposiciones, oscuridades y omisiones. 

Veamos porqué digo esto. 

a) En la declaración testimonial de fs. 33 expte 723/2004 el Dr. C. E. G. expresó que "después de varias maniobras, se puede identificar que se encuentra la arteria ilíaca primitiva izquierda con una lesión anfractuosa, de bordes irregulares, lo cual efectúa un by pass con prótesis en reemplazo de dicha arteria" ... "Que la arteria no se sacó sino que se recorta el borde proximal y distal a la lesión para colocar el by pass en las condiciones que debe hacerse", que "no envió el sector seccionado a histopatología porque de rutina en ninguna lesión vascular se lo hace porque no le cambia la conducta". Preguntado acerca de porqué motivos se puede producir la lesión anfractuosa descripta, contesta que "por aneurisma o traumatismo". Que el dicente no puede certificar el origen la etiología de la lesión." 

En su declaración también testimonial de fs. 133 además de la posible relación causa efecto entre la cirugía lumbar y la rotura de la arteria ilíaca dijo "el tramo de la arteria en la pregunta mencionada no es que desaparece, porque la arteria ilíaca tiene un recorrido corto, lo cual el estar lesionada la abarca casi en su totalidad técnicamente se coloca una prótesis previa alineación de los cabos proximal distal, debido a como estaba rota es muy difícil determinar el origen, por ejemplo aneurisma, traumatismo; independientemente de la etiología la conducta quirúrgica es la misma". 

En la declaración como imputado de fs. 375 y vta. manifiesta que "el tramo de la arteria ilíaca que presentó el orificio que provocó la hemorragia, que fue reemplazado con una prótesis no desapareció nunca, porque no hubo un trozo que se haya cortado, simplemente se recortaron los bordes de la herida deflecados hasta tejidos sanos para poder colocar la prótesis, es decir que el tramo de la arteria en la pregunta mencionada no es que desaparece, porque la arteria ilíaca tiene un recorrido corto, lo cual al estar lesionada la abarca casi en su totalidad. Técnicamente se coloca una prótesis previa alineación de los cabos proximal y distal, debido a como estaba rota es muy difícil determinar el origen, por ejemplo aneurisma, traumatismo, independientemente de la etiología la conducta quirúrgica es la misma" Acá en cuanto a la relación de causalidad dice que "en este caso en particular me hace sospechar de haber habido una lesión traumática en los grandes vasos y de no haber sido tratada inmediatamente, la enferma hubiese fallecido, es de ahí que la etiología pudo haber sido aneurismática". 

Y en el debate, expresó "Había que determinar cual era el origen del sangrado, y se estaba trabajando casi a ciegas. En un momento grafica haber tenido los brazos casi hasta los codos dentro del cuerpo humano tratando de identificar el origen del sangrado, hasta que puede con el tacto determinarlo. Mientras todo esto ocurría el ayudante de cirugía, con un aspirador iba limpiando constantemente la zona. Así es que había que hacer cesar el sangrado, y a medida que iba tratando de adecuar la arteria, iba cortando como si fueran hilachas las partes de la arteria lesionada para así poder colocar la prótesis de teflón y cesar con la hemorragia... Y reitera que no mandó nada a analizar, pues no extrajo ningún corte, todo eran hilachas que por el aspirador iban a un tacho de residuos que se utiliza en toda cirugía" "Además todo se desarrolló en una situación de extrema urgencia, había que hacer cesar el sangrado y tratar de salvar la vida de la paciente" para hacer la anastomosis (la unión) -ver fs. 1143/4 causa penal- Y ahí, a pesar de la pequeñez, es donde agrega que todo le indicaba que se trataba de un aneurisma. 

Como primera observación, es llamativo que un cirujano de la experiencia del Dr. G. pueda albergar duda si estaba frente a un aneurisma. Como dijo el perito médico L. M. R. a fs. 282 vta. punto 5 causa penal, un cirujano debidamente entrenado no puede confundir nunca la rotura de un aneurisma con una lesión producida por un elemento punzo- cortante. En el mismo sentido el Dr. K. a fs. 1221vta. nos dijo que el cirujano que se encuentra con un aneurisma necesariamente debe verlo y tener conciencia de su existencia, que no puede consignar aneurismática en signo de interrogación, que aún cuando se hubiera producido el estallido espontáneo o provocado del mismo se aprecia a la inspección la existencia de esa patología porque es una alteración de la conformación de la pared, que el mismo podrá ser sacular (sacciforme) o fuciforme, pero no difuso como infirió a partir de su interpretación la autopsia realizada (fs. 27 causa penal consideraciones médico legales). Pero démosle el beneficio de una duda cierta y justificada, a tenor de la gravedad y urgencia de la situación. Aceptemos así, al menos parcialmente lo dicho por el Dr. N. a fs. 1236 vta. punto 5. Y digo limitadamente porque un shock hipovolémico no encuentra como única causa una ruptura aneurismática que conduzca a pensar en ella. 

Sin embargo, aprehendidas incluso en forma secuencial las declaraciones transcriptas, de ninguna forma se extrae que el cirujano haya hablado de "desgarro" como le hace decir el perito N. en su informe de fs. 462 punto 14. Las mismas tampoco le permiten especular en cuanto a la técnica quirúrgica empleada (colocación de prótesis y no sutura) como explicativa del estallido de un aneurisma tal como lo hace a fs. 521 (segundo a tercer párrafo). El mismo Dr. G. expresó que la técnica o conducta quirúrgica no varia por la etiología de la lesión. 

"El orificio consignado por el médico G. puede no haber atravesado la pared íntegra, en un comienzo, y esa lesión estaba con el reparo de la vértebra pero igual tiene la presión arterial y el corazón bombeando sangre. Entonces la mujer estuvo bien, comienza a dolerle, pero le habían dado un antiinflamatorio. Que la presión fue insistiendo y mortificando la zona de la arteria y de pronto lleva a romper la arteria. Que este proceso evidentemente duró varias horas, comenzando por el dolor persistente señalado a las 14.00 hs. Este proceso mecánico comienza a comprometer la pared de la arteria, al principio hay una pequeña filtración que luego evoluciona intensificándose hasta provocar el shock hipovolémico. A esa altura la técnica del by pass se impone." (Dr. K. fs. 1223). 

La foja quirúrgica dice "se observa orificio y ruptura en arteria ilíaca primitiva izq. (aneurismática?) sin bordes definidos". Sólo y simplemente eso. Sorprende que el Dr. N. diga "el Dr. G. menciona dos cabos, aludiendo al hallazgo de una lesión arterial seccionada completamente, no a un 'orificio'" (fs. 503 tercer párrafo), cuando eso es lo que expresa la foja quirúrgica. "En medicina el significado del vocablo orificio es claro e indubitable, el orificio es un agujero, puede ser oval o cilíndrico. Al mismo tiempo que nadie duda que un orificio en este caso significa ruptura de la pared arterial" (Dr. K. resp. 4 in fine fs. 1221 vta). 

Elucubrar (en su acepción "Elaborar una divagación complicada y con apariencia de profundidad") sobre los contornos del agujero en una arteria faltante por su reemplazo protésico y que no fue enviada a estudio -único procedimiento que hubiera posibilitado determinar si el origen de la lesión era interno o externo-, cualquiera sea la razón de tal omisión (que estimo innecesario valorar, atento las discrepancias de los expertos sobre la obligatoriedad de ese comportamiento), pretendiendo sacar conclusiones de "anfractuosidad", "desflecado", "deshilachamiento" "despulimiento", me parece un razonamiento especulativo sin fundamentos científicos. Máxime cuando como surge del relato del Dr. G. la misma realización de la anastomosis conlleva el corte del vaso afectado para su reemplazo. Uno de los síntomas de que una teoría está enferma (como sucedió con el ejemplo clásico de la estructura del sistema solar, en el cual los sostenedores de la inmovilidad de la tierra debieron agregar órbitas sobre las órbitas -epiciclos- para justificarla) es la complejidad de las explicaciones de sus defensores cuando intentan desesperadamente aferrase a ellas. 

Lo único que es válido afirmar es que para la colocación del by-pass en forma correcta necesariamente debieron emprolijarse, recortarse los bordes de la arteria lesionada cualquiera sea la extensión o dimensión de lo faltante y que la lesión -salvo que sea cortante lo que aquí no parece, haya sido provocada por la pinza hipofisiaria o de disco o por el estallido del pretendido aneurisma- obviamente tendrá bordes no definidos ni lisos. 

b) Los demás eslabones de la cadena noxal con el aneurisma son "a contrario sensu", "...que por descarte lo llevan a pensar en la existencia de un aneurisma" llega a decir el Dr. N. en la audiencia en esta Cámara (fs. 1238 vta), como contraargumentos de la lesión traumática. Y por la debilidad de ellos confluyen a la suficiencia de esta tesis. 

Algunos ya han quedado descartados como que la lesión no pudo ser en la arteria contralateral al acceso a la hernia discal. Complementa la bibliografía médica transcripta lo explicado en forma verbal y por medio de las ilustraciones agregadas (fs. 1217 y 1219) por el Dr. K.: "Que conforme sea el trayecto que realiza la pinza, si es paralelo al eje vertical del cuerpo (vértebra) y pegado al mismo, no puede lesionar la arteria ilíaca primitiva. Pero si el mismo es oblícuo y va desde atrás hacia adelante y de derecha a izquierda puede lesionar la arteria primitiva ilíaca (contralateral)" ... "Al sacar el disco, si uno supera el plano anterior del cuerpo vertebral, puede lesionar la arteria ilíaca primitiva si se interpone en el trayecto. Es probable entonces que la arteria haya sido lesionada durante la operación". 

O el del tipo de instrumental empleado, ya que por las dimensiones de la pinza de disco (ver especificaciones del Dr. Nafissi de fs. 1237 vta.) perfectamente es posible el contacto con aquella. Y también de generar una lesión puntiforme no cortante como sería la del bisturí. 

Otros como el de la técnica empleada y la supuesta lógica microquirúrgica de la hemilaminectomía son verdaderamente prejuiciosos, ya que utilizan como premisa precisamente un término que es el objeto de indagación del este proceso: tiene que ser un aneurisma (conclusión) porque una cirugía discal bien hecha (suposición) no puede provocar una lesión en la arteria ilíaca. 

Aunque más ingenioso no menos inexacto resulta un juicio afirmativo desde una proposición indeterminada: el silencio o la omisión de la autopsia de fs. 25/28, que ni descartó ni constató positivamente un atravesamiento del ligamento vertebral común anterior (LVCA). 

Esta explicación (puntos 24 fs. 463 y 9 y 13 del escrito espontáneamente presentado fs. 1207/8) ya había sido ensayada por el perito N. cuando declaró como testigo de la defensa en el acto del debate ("En el informe de autopsia no hay descripción de que hubiera habido rotura del ligamento común vertebral anterior" ver fs. 1105 in fine causa penal). 

En primer lugar es de recordar lo expresado por el Sr. Juez Dr. V. en su veredicto "...me refiero concretamente a la ineficiente operación de autopsia realizada por los médicos que la practicaron. Sólo con repasar los dichos de estos, surge claramente que se limitaron a extraer la pieza ilíaca reparada y remitirla para su estudio a anátomo patología, además de otras visceras, que de inicio poco podían relacionarse con lo que fue materia de juicio. Ellos mismos admiten no haber remitido ningún otro material, como trozo de columna, sus vértebras, peritoneo, ligamentos etc, que al decir de ellos hubiesen arrojado alguna luz sobre ciertos estados que fueron cuestionados en forma permanente por las partes, tratando de llegar a través de testimonios, que más que ello eran aportes de su conocimiento médico general, a conclusiones que como ya lo expresé más arriba permitía transitar para el lado de las múltiples hipótesis que se plantearon. Lo cierto es que el verdadero estado de los ligamentos, específicamente aquél anterior a la arteria ilíaca lesionada, músculos y todo aquello que pudiera demostrar y consecuentemente remitirnos a la existencia material o no de lo que fue materia de acusación, no pudo ser debidamente demostrado en el debate..." (fs. 1140 vta/1141; el subrayado me pertenece). 

Sin embargo se vuelve sobre ello como demostración del aneurisma (ver explicaciones rendidas a fs. 1238 punto 10 y 12 "campo operatorio"). Pero además asignándole una incidencia definitoria cuando se trata de algo que científicamente está también controvertido. El Dr. M. D., uno de los médicos que realizó la autopsia además de señalar que no puede afirmar que no haya habido una lesión puntiforme en el ligamento común anterior (fs. 1106vta punto 4) expresó "Que el ligamento común anterior puede ser atravesado sin necesidad de cortarlo porque son fibras que están dispuestas una al lado de la otra, y un objeto romo tiene aptitud para atravesarlo entre las mencionadas fibras y cuando se retira vuelve todo a su lugar" (punto 6 fs. 1107). Por su parte el Dr. K. "Explica que no conocemos las características de LVCA de la fallecida (señalándolo en la imagen de fs. 1219), tampoco conocemos la exacta ubicación del trayecto de la arteria ilíaca interna izquierda a nivel de la parte lateral homónima del cuerpo de la quinta vértebra lumbar. Tampoco se conoce por no existir la pieza operatoria extirpada el exacto lugar de la lesión existente en la misma. Teniendo en cuenta las distintas variables que se pueden establecer en función de las diferentes probabilidades que dan lugar las mismas, puede haber ocurrido: a. lesión del LVCA b. indemnidad del LVCA. Que desconoce exactamente el trayecto de las fibras del LVCA aunque cree que todas transcurren en sentido vertical exclusivamente, no puede afirmar si puede haber algunas que sean transversales, y en el primer supuesto se puede separar las fibras sin seccionarlas". Asimismo apuntó que el ligamento al tropezar, en la maniobra del cirujano, puede frenar la energía del impulso y permitir que el impacto que llegue solo provoque una lesión parcial. (fs. 1123 vta.) 

A esta altura no puedo dejar de señalar que en razón de todas las observaciones que efectué y reparos que me merecen los informes producidos por el Dr. N., no puedo compartir la valoración positiva que de ellos hizo el Dr. C. a fs. 1016 vta. ni el seguimiento a sus conclusiones que traducen una preferencia de la hipótesis defensiva sin suficiente fundamentación (art. 474 del CPCC). Me inclino por el contrario por la opinión del Dr. K. de que "en este caso no hubo ningún aneurisma." (fs. 1221 vta in fine). 

VIII. Resumiendo, estimo que por una razonable inferencia corresponde atribuir el daño a la culpa del médico que hizo la cirugía de hernia discal. 

A la coincidencia cronológica, se aduna que la lesión arterial que derivó en el deceso corresponde a un riesgo específico de la naturaleza de la intervención, en tanto esa secuencia se ha observado en anteriores ocasiones y su no habitualidad es una prueba de la falta de diligencia del profesional pero no de la falta de aptitud para provocarlo. Contribuye a formar este juicio de relación causal el hecho de que fuera de la práctica objetada no se percibe la existencia de ningún otro factor causal, o sea la ausencia de otra causa a la cual el suceso pudiera imputarse (ver Gamarra "Prueba de la relación de causalidad en la responsabilidad médica" cit. p. 185). El casus invocado como factor interruptivo de esa vinculación (ver Costa Enzo Fernando "La interrupción del nexo causal en la responsabilidad médica" ED T. 159 p. 1040 y ss) el aneurisma ilíaco, lejos ha estado de sostenerse como una hipótesis alternativa probable. El criterio dinámico de la prueba en este sentido también aporta lo suyo en favor de la atendibilidad del reclamo resarcitorio. Las irregularidades de la historia clínica por los enmendados, falta de completividad y precisión de las prácticas quirúrgicas y el postoperatorio intermedio no fueron tampoco subsanadas por otro medio probatorio en forma satisfactoria. 

Considero por ello reunidos los presupuestos comunes a la responsabilidad civil y aplicables a las generadas por la práctica médica (arts. 901, 902, 906, 512 y conc. CCivil; 375, 384, 163 inc. 5 CPCC), debiendo prosperar la acción intentada. 

Como consecuencia de ello también debe ser condenado el Fisco de la Provincia de Buenos Aires por la conducta culposa del profesional médico del que se valió para el cumplimiento del servicio en el hospital a su cargo (arts. 1113 primera parte, 43, 1112, 1123 y conc. CCivil; Trigo Represas-Lopez Mesa "Tratado de la responsabilidad civil" T. II ed. L. L. p. 458 y ss; SCBA Ac 88940, 72067, 84389,86949 etc). 

IX. Habiendo postulado la favorable recepción de la demanda en la forma referida, corresponde proseguir con el tratamiento de los daños por cuyo resarcimiento los actores han ocurrido, para decidir sobre su procedencia y cuantificación, haciéndome cargo de las defensas oportunamente esgrimidas. 

Se reclamó el resarcimiento de los siguientes rubros: A) Valor vida, cuyo monto valúan en forma conjunta en la suma de $ 120.000 B) Daño moral $ 150.000 y C) Daño psicológico sin cuantificar. Todo ello o lo que en más o en menos resulte de la prueba (ver fs. 51 vta./55 vta). 

A) En punto al primer capítulo, tengo dicho "Más allá de la denominación que se asigne a este daño patrimonial (indirecto, lucro cesante o valor vida), no cabe duda que dicha indemnización por fallecimiento se refiere a las consecuencias de índole pecuniaria, los daños o perjuicios actuales o eventuales, el detrimento patrimonial ocasionado a los reclamantes por la pérdida de una vida humana, en cuanto a interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. 

Lo que por este rubro se está indemnizando es el valor económico que representaba la vida del fallecido para ese alguien (damnificado) privado de tal beneficio. 

Nuestro régimen legal presume en caso de homicidio: a) la calidad de damnificadas de ciertas personas y b) cual es el perjuicio que sufren (la privación de lo necesario para la subsistencia) -arts. 1084 y 1085 CCivil-. 

Tales normas cumplen una función procesal: invertir la carga normal de la prueba. Por consiguiente tal presunción puede ser corregida en un doble sentido: por los accionantes demostrando que el daño a resarcir es más amplio y por el demandado si acredita que la contribución que brindaba o debía brindar la víctima era inexistente o menor. (Zavala de González, Resarcimiento de daños, 2B, p. 157 y 177/8)" (ver sent. del 5/9/2002 LS 43 nro. 384 expte 36865 "Cura c. Funes s. Daños y Perjuicios"). 

De acuerdo a la doctrina legal de la Suprema Corte en los casos "Lojo Vilela" (Ac. 36.983), "Barce de Carretoni" (Ac. 35.428), "Guala" (Ac. 45.499), etc., esta presunción legal de daño alcanza a los hijos mayores "mientras no se demuestre lo contrario". 

Sentado ello y teniendo especialmente presente la directiva que "procura en todo caso adecuar la indemnización a la realidad del menoscabo, menoscabo que en el caso del daño patrimonial se centra en la pérdida del efectivo apoyo económico brindado por el muerto. De allí que la presunción legal es corregible en más o en menos a partir de la prueba que pueda rendir una u otra parte, por lo que ejercen decisiva influencia las posibilidades materiales y la efectividad de los aportes que suministraba o estaba en condiciones de suministrar la víctima a quien acciona" (Zavala de González, ob. cit. p. 320), paso a analizar el sustrato fáctico conforme al plexo probatorio escasamente aportado por ambas partes. 

Haciendo mérito respecto de la fallecida C. de su edad (51 años certificado de defunción de fs. 8) del cual se deduce la probabilidad de vida laboral útil y de sobrevida, dedicada a los quehaceres de ama de casa como esposa y madre de los dos hijos que solteros de 25 y 20 años convivían con ellos al momento del hecho (ver partidas de fs. 10 y 11 y copias de los poderes de fs. 4 y 6; "No puede soslayarse que en la actualidad y en la clase social a la que pertenecen los reclamantes, la ayuda de los padres no se interrumpe concomitantemente con la mayoría de edad, prolongándose por varios años más, normalmente de alguna u otra forma por lo menos hasta que abandonan la convivencia" Expte. Nº 36299 LS 50 n° 15 sent. del 17/2/2009); que algún tipo de ingresos adicionalmente generaba para la ayuda de una economía familiar no próspera y variable conforme a la ocupación del esposo (albañil, denuncia fs. 2 causa penal), trabajando como empleada doméstica por horas y como promotora de ventas domiciliaria de productos (tupper y Tsu cométicos) conforme declaración testimonial rendida (Sonia Jara fs. 240; art. 456 CPCC), con relación a las edades (el marido 10 años mayor partida de matrimonio de fs. 9) y necesidades de los actores (aprehendidas con criterio restrictivo al desconocerse las circunstancias concretas de sus actividades); el nivel económico social que revela la circunstancia de haber pedido beneficio de litigar sin gastos para accionar y los importes que destinaría el occiso a cubrir sus propias necesidades (Belluscio-Zannoni, Código Civil T. 5 p. 199), por el principio de individualización del daño que veda establecer una suma global para satisfacer perjuicios de distintos damnificados y disímil entidad, considero justo y equitativo de acuerdo a las reglas de la sana crítica y la prudencia establecer el quantum en el importe de pesos ochenta mil para el viudo y de pesos veinte mil para cada hijo (arts. 1068, 1069, 1084, 1085 CCivil, 165, 384, 375 y 456 CPCC). 

B) Respecto al daño moral, en caso de muerte, tratándose los damnificados del esposo e hijos, su existencia se tiene por acreditada por el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad de las accionantes. Es una prueba re ipsa (Orgaz, "El daño resarcible" p. 238). Estamos al igual que en el rubro anterior de un daño legalmente presumido (art. 1078 del C. Civil). 

Es evidente que la muerte del cónyuge genera un perjuicio de esta índole de grave magnitud, en tanto implica un quebrantamiento en el ritmo normal de vida, proyectos y sentimientos del sobreviviente, que asume mayores dimensiones en la medida en que es más avanzada su edad y más han sido los años de convivencia (Pizarro, "Daño moral" Ed. Hammurabi,. p. 239). El cariño del núcleo familiar si bien da consuelo no mitiga la pérdida sufrida ni quita la sensación de desasosiego y perturbación que ella produce, máxime cuando las exigencias ocupacionales y vitales de la única descendiente aunque actualmente conviva con ella, permite inferir que la situación de soledad creada solo encontrará momentáneos paliativos (JUBA B250203 CC0201 LP, B 67072 RSD-132-89 S 13-6-1989). 

Lo mismo ocurre en caso de muerte de una madre, no siendo necesaria prueba alguna para justificar que sus hijos han sufrido este agravio, porque en el orden natural de las cosas está que la muerte de un ser querido de tan estrecha vinculación ha de herir en lo más íntimo el sentimiento y las afecciones de quien afirma ser damnificado por encontrarse en esa situación. La mayoría de edad o la proximidad a ella de los afectados (al momento del deceso), que convivían con la fallecida y aunque en un futuro formen una nueva familia, no les impide sufrir por la muerte injusta, súbita y violenta de su progenitor, al verse privada anticipadamente de gozar de su compañía y apoyo. La ligazón afectiva, normalmente entrañable, entre padres e hijos, no se rompe o anula a pesar de llegar estos a su madurez y autonomía vital (Zavala de González Matilde, obra mencionada T. 2b p. 219, JUBA B1700478 CC0001 SI 70497 RSD-344- S 12-11-1996). 

Cabe asimismo tener presente que los parámetros con que se mide la magnitud del perjuicio daño patrimonial por la pérdida de la vida no sirven para mensurar el daño que se inflige espiritual y moralmente a quienes exhiben legitimación para reclamar su resarcimiento (Zannoni Eduardo, "El daño en la responsabilidad" p. 155). Como acertadamente se reconoce, se trata de un daño autónomo e independiente del patrimonial que no tiene porqué guardar relación o proporción alguna con éste (Zavala de González, ob. cit. T. 2A p. 518 y jurispr. allí citada; Azpeitia-Lozada-Moldes "El daño a las personas" Ed. Abaco p. 123/4). 

Bajo las pautas precedentemente indicadas, tomando como parámetro la cuantificación jurisprudencial de este tribunal y los otros bonaerenses para esta índole de perjuicio, propongo se lo estableza en la suma de $ 100.000 para cada uno de los actores (arts. 1078 CCivil, 163 inc. 6 y 165 in fine CPCC). 

C) Respecto del daño psíquico, al margen de que no se trata de un tercer género indemnizatorio, independiente o autónomo del daño patrimonial y del moral (SCBA Ac. 79853, 58505, 90471 entre otros), en el sublite ninguna prueba se ha rendido que permita tenerlo por configurado a los fines de su valoración bajo cualquiera de dichas órbitas. Es que "El daño psíquico es la modificación o alteración de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc. y cuya forma más acabada de acreditación es el informe psicopatológico." (JUBA B3100257 CC0002 AZ 37032 RSD-76-96 S 12-7-1996) y "La existencia de una lesión psíquica requiere que se haya constatado con certeza la presencia de un verdadero deterioro, disfunción o disturbio de las facultades o funciones psíquicas, con la definida proyección de un trastorno de esa naturaleza sobre las esferas afectiva, intelectiva o volitiva de quien se dice afectado" (JUBA B101292 CC0101 LP 234248 RSD-18-00 S 22-2-2000). Por ende no puede ser receptado (art. 375 CPCC). 

A las sumas reconocidas se le adicionaran intereses a la tasa de interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días, vigente durante los distintos períodos de aplicación, desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago (arts. 509, 622, 1068, 1083 y conc CCivil; SCBA causas C.101.774, "Ponce Manuel Lorenzo y otra contra Sangalli, Orlando Bautista y otros. Daños y perjuicios" y L.94.446, "Ginossi, Juan Carlos contra Asociación Mutual U.T.A. Despido", ambas en acuerdo del 21 de octubre de 2009). 

ASÍ LO VOTO 

Los Señores Jueces Doctores Castro Durán y Rosas, aduciendo análogas razones dieron su voto en igual sentido. 

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez Dr. Guardiola dijo: 

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde: 

I. REVOCAR la sentencia apelada en cuanto fuera materia de recurso, HACIENDO LUGAR A LA DEMANDA que por daños y perjuicios por mala praxis médica promovieron A. J. V., L. A. V. y M. D. V., a raíz del fallecimiento de la esposa y madre de los reclamantes Z. R. C. contra C. A. B. y el F. de la P. de B. A. -por el H. I. A. P. - M. de . S.-, condenándolos en forma conjunta o concurrente al pago a favor de los primeros de las siguientes sumas: $ 180.000 para el primero y $ 120.000 para cada uno de los hijos; todos los importes con más intereses a la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Bs. As. en las operaciones a plazo fijo a treinta días en os distintos períodos de aplicación desde el momento del hecho (9 de agosto de 2000) y hasta el efectivo pago. Hácese extensiva la condena hasta el límite de la cobertura a la aseguradora citada en garantía C. Coop. de Seguros Limitada. Con costas de ambas instancias por la acción que prospera a cargo de los vencidos (arts. 68 y 274 del CPCC). Difiérese la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la Ley 8904). 

ASÍ LO VOTO. 

Los Señores Jueces Doctores Castro Durán y Rosas, aduciendo análogas razones dieron su voto en igual sentido. 

AUTOS Y VISTO: 

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, SE RESUELVE: 

I. REVOCAR la sentencia apelada en cuanto fuera materia de recurso, HACIENDO LUGAR A LA DEMANDA que por daños y perjuicios por mala praxis médica promovieron A. J. V., L. A. V. y M. D. V., a raiz del fallecimiento de la esposa y madre de los reclamantes Z. R. C. contra C. A. B. y el F. de la P. de B. A. -por el H. I. A. P. - M. de S .A., condenándolos en forma conjunta o concurrente al pago a favor de los primeros de las siguientes sumas : $ 180.000 para el primero y $ 120.000 para cada uno de los hijos; todos los importes con más intereses a la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Bs. As. en las operaciones a plazo fijo a treinta días en os distintos períodos de aplicación desde el momento del hecho (9 de agosto de 2000) y hasta el efectivo pago. Hácese extensiva la condena hasta el límite de la cobertura a la aseguradora citada en garantía C. Cooperativa de Seguros Limitada. Con costas de ambas instancias por la acción que prospera a cargo de los vencidos (arts. 68 y 274 del CPCC). Difiérese la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la Ley 8904). 

Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al Juzgado de origen. 

FDO. DRES: JUAN JOSE GUARDIOLA - RICARDO MANUEL CASTRO DURAN - PATRICIO GUSTAVO ROSAS.