La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, hizo lugar a una demanda de usucapión sobre un inmueble que los actores tuvieron en su posesión durante más de cincuenta años.
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de Abril de Dos Mil Trece, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:" DÍAZ, ANTONIA Y OTRO C/ GIOVINAZZO, ERNESTO ANDRÉS Y OTROS S/ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA", respecto de la sentencia de fs. 1317/1321, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN - CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS CARRANZA CASARES -
A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:
I. La sentencia de fs. 1317/1321 desestimó la demanda promovida por Antonia Díaz y Gabriel Atilio Guiguez contra Ernesto Andrés Giovinazzo, Ernesto Galván, Luis Héctor Galván, Rosa Emma Rita Prestano de Galván, Alejandra Edith o Edit Galván, Eusebio Alberto Narváez y/o sus sucesores, con costas a los vencidos y en el orden causado con relación al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.
Contra dicho pronunciamiento se alzaron los actores a fs. 1322, siendo concedido el recurso a fs. 1330.
Expresaron agravios a fs. 1361/1367, los que sólo fueron respondidos por el Defensor Oficial a fs. 1374/1375. Se quejan por la valoración que ha hecho el juez a-quo acerca de los actos de reconocimiento que emanarían de los procesos conexos sobre petición de herencia y división de condominio. El testimonio rendido por la Sra. Díaz en el primero de esos juicios carece de relevancia porque allí no se estaba discutiendo la posesión, sino el reconocimiento de la transmisión de partes hereditarias entre terceros. Los actores jamás fueron demandados en ningún proceso.No es cierto que Antonia Díaz haya sostenido que ingresó en el inmueble con el consentimiento de uno de los copropietarios. No tiene ningún parentesco con la Sra. Rosa Giovinazzo, quien la crió pero no era su madre biológica. Es inexacto que haya afirmado que pagaba alquileres y que haya pagado los impuestos del inmueble a modo de compensación. El magistrado ha efectuado una incorrecta aplicación de los efectos de la negativa a responder las posiciones en los términos del art. 414 del Código Procesal. Se agravian también los accionantes porque el sentenciante considera que no han invocado el haber intervertido el título en base al cual ocupan el inmueble. No ingresaron al mismo como tenedores, sino que han ejercido la posesión pública, pacífica, ininterrumpida y a título de propietarios, habiendo realizado una cuantiosa serie de actos posesorios que han acreditado. Después de cincuenta años de habitar en el bien no hace falta expresar en forma concreta que se intervirtió el título. Resulta contundente la pericial de ingeniería, de la que se desprende que se han realizado diversos trabajos de mantenimiento, ampliación y mejoras, cuya antigüedad oscila entre los cinco años para el cielorraso y los 10, 15 a 20 años para las restantes obras. Asimismo, está demostrado el pago de impuestos de ABL, Obras Sanitarias y Aguas Argentinas, así como los servicios de Edenor y Segba, Gas del Estado y Metrogas.
II.Antonia Díaz y Gabriel Atilio Guiguez, madre e hijo, promovieron el 27 de agosto del año 1997, demanda por prescripción adquisitiva contra Ernesto Andrés Giovinazzo, Ernesto Galván, Rosa Emma Rita Prestano de Galván, Alejandra Edith o Edit Galván, como herederas de Luis Héctor Galván, y Eusebio Alberto Narváez y/o sus sucesores, con relación al inmueble de la calle Coronel Niceto Vega 4924 de esta Ciudad de Buenos Aires, afirmando haberlo poseído desde el 11 de abril de 1958 la primera y desde el 21 de enero de 1959 (fecha de su nacimiento) el segundo, en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida.
Trataré de hilar los hechos aquí debatidos en la forma más clara posible, lo que constituye una misión casi imposible por la complejidad de la trama, la gran cantidad de años transcurridos, el inusitado número de personas involucradas y la increíble variedad de fechas con trascendencia para la solución de la litis.
Aclaro que no siempre será posible seguir un orden cronológico por la permanente interferencia ocasionada por las sucesivas mutaciones de titularidad y de procesos sucesorios que se encuentran inconclusos, así como por la sustitución en el registro de la propiedad inmueble del sistema personal por el de folio real por obra de la ley 17.801.
III. Según el certificado catastral o ficha parcelaria acompañados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, al tomar intervención en autos en los términos del inciso e) del art. 24 de la ley 14.159, modificada por el decreto-ley 5756/58 , se comprueba como primera titularidad del inmueble de la calle Coronel Niceto Vega 4924 la correspondiente a Domingo Mastrángelo por compra efectuada en abril de 1929. La edificación parece datar de 1940 consignándose entre otros titulares el nombre de Ángela F. G.de Martínez sin indicar fecha de adquisición.
Por ante el que fuera Juzgado Nº 7, Secretaría Nº 13 del fuero tramitaron los autos sucesorios de Ángela Francisca Giovinazzo de Martínez, quien falleció el 29 de setiembre de 1961, siendo de estado civil viuda de Baldomero Martínez. De la unión con Martínez no hubo descendencia. Se denunció como domicilio de la causante el de Niceto Vega 4924. Fue declarada única heredera la hermana Rosa María Giovinazzo. El testimonio de la declaratoria fue inscripto en el Registro de la Propiedad en junio de 1967 en Zona Norte, Tomo 3402, Folio 138 (sistema de libros personales).
Supongo que como Ángela Francisca Giovinazzo falleció en 1961 a los 47 años de edad y Baldomero Martínez en 1933, debió enviudar cuando tenía apenas 19 o 20 años. En alguna fecha posterior a 1933 debió adquirir el inmueble o quizás lo recibió por vía hereditaria del esposo.
En realidad surgiría de la fotocopia simple y borrosa creo que de fs. 33/34 (digo que creo porque hay cinco foliaturas) de los autos sobre división de condominio, que el 6 de marzo de 1943 habría adquirido Ángela Francisca Giovinazzo la propiedad, inscribiéndose la venta en el registro inmobiliario el 18 de ese mes y año en Zona Norte, Tomo 1786, Folio 81 (sistema de libros personales).
El 11 de abril de 1967 falleció Rosa María Giovinazzo. Conforme a la declaratoria de herederos dictada en los autos sucesorios que tramitaran por ante el que fuera Juzgado 24, Secretaría 48 del fuero y que tengo a la vista, al haberse producido el deceso de la causante luego de haberse casado en segundas nupcias con Eusebio Alberto Narváez en setiembre de 1955, fueron incluidos en la declaración los dos hijos habidos de la unión con Galván y el citado Narváez.El testimonio fue inscripto en el Registro de la Propiedad en marzo de 1973 en la Matrícula 18-11609, la que fue abierta con derivación del registro en Zona Norte, Tomo 3402, Folio 138.
Nació recién entonces el folio real y devinieron titulares registrales del bien en la proporción de una tercera parte indivisa cada uno los dos hermanos Galván y el viudo Narváez.
En efecto, surge del certificado de dominio reiterado en infinidad de oportunidades en los distintos juicios implicados -tomaré en cuenta el agregado a fs. 648/649 por ser el más moderno-, originariamente, a la época de la matriculación de la finca e incorporación al sistema del folio real, fueron sus titulares registrales Ernesto Galván, Luis Héctor Galván y Eusebio Alberto Narváez, en la proporción de una tercera parte indivisa cada uno, por declaratoria de herederos dictada en los autos sucesorios de Rosa Giovinazzo de Narváez, según inscripción de marzo de 1973 (asiento N° 1 de la columna de titularidades).
Con posterioridad, la porción de cada uno de los nombrados se redujo a la sexta ava parte indivisa, al incorporarse a la comunidad con tres sextas avas partes indivisas, José Miguel Giovinazzo, como consecuencia de la sentencia favorable lograda en los autos "Giovinazzo, Ernesto Andrés c/ Giovinazzo de Martínez, Ángela s/ Sucesión s/ Petición de herencia", que tramitaron por ante el entonces Juzgado Nº 13, Secretaría Nº 26 del fuero, que tengo a la vista.
Dicha sentencia fue dictada el 24 de junio de 1983 -fallecidas ambas hermanas en 1961 y 1967-, haciendo lugar a la demanda, por lo que se dispuso ampliar la declaratoria de Ángela Francisca Giovinazzo de Martínez, en el sentido que eran sus herederos Rosa María Giovinazzo (ya declarada y fallecida hacía 16 años) y José Miguel Giovinazzo (también fallecido hacía 8 años), quedando consiguientemente a nombre de este último la tercera parte indivisa del inmueble de Niceto Vega.
Está aclarado entonces que Ángela Francisca Giovinazzo de Martínez, Rosa María Giovinazzode Galván y luego de Narváez y José Miguel Giovinazzo eran hermanos y que este último todavía vivía a la muerte de las otras dos causantes, pues falleció el 20 de enero de 1975.
Ahora bien, por deceso del nombrado José Miguel Giovinazzo, lo sucedió su hijo Ernesto Andrés Giovinazzo, registrándose la declaratoria con relación a esos tres sextos en forma definitiva el 19 de noviembre de 1985. Éste es el último asiento registral en la columna de titularidades.
A su vez, Ernesto Andrés Giovinazzo falleció el 23 de agosto de 1999, tomando intervención en estos autos María Noemí Melopulos y Pablo Andrés Giovinazzo, declarados sus únicos y universales herederos según declaratoria dictada en los autos sucesorios del nombrado, que tramitan por ante el Juzgado N° 42 del fuero y que tengo a la vista.
Sintetizando, María Noemí Melopulos y Pablo Andrés Giovinazzo son en la actualidad los titulares de tres sextas partes indivisas, pero no se ha cumplido aún con la inscripción registral.
Veamos qué ha sucedido con las otras tres sextas partes indivisas.
Lui s Héctor Galván, titular de un sexto, murió el 30 de marzo de 1973 y conforme la declaratoria dictada en el proceso que tramitara por ante la justicia provincial del Departamento Judicial de La Plata, fueron declaradas sus universales herederas la cónyuge supérstite Rosa Emma Rita Prestano de Galván y su hija Alejandra Edith Galván y Prestano.
A fs. 43 de esos autos se presentó Viviana Haydée Galván, solicitando la ampliación de la declaratoria de herederos a su favor en su condición de hija del causante, habida de la relación con Rosa Bustamante. Realizados múltiples trámites formales, a pesar de los años transcurridos, aún no se ha concretado ese acto.
A fs.454 de estos actuados Viviana Haydée Galván dio cuenta de haber promovido el juicio sucesorio de Luis Héctor Galván, tramitando por ante la justicia de San Martín y luego ante la de La Plata.
En síntesis, el sexto indiviso que correspondiera a Luis Héctor Galván pertenece en la actualidad, aunque sin acceso registral, a Rosa Emma Rita Prestano de Galván, Alejandra Edith Galván y Prestano.
A su vez, aun cuando no se haya dictado formalmente la ampliación de la declaratoria de herederos de Luis Héctor Galván, también debe considerarse como tal a Viviana Haydee Galván e incluida en ese sexto. Es nuera de Antonia García o si se quiere ex nuera, a tenor de lo declarado por la suegra al absolver posiciones en estos autos.
Poco se sabe de Ernesto Galván y de Eusebio Alberto Narváez, quienes actuaron representados por el Defensor Oficial al igual que las sucesoras de Luis Héctor Galván.
Ernesto Galván era hermano de Luis Héctor Galván, ambos hijos del primer matrimonio de Rosa Giovinazzo, luego casada con Narváez. Se desconoce si permanece en vida.
Eusebio Alberto Narváez, segundo esposo de Rosa Giovinazzo de Narváez, debió fallecer antes de setiembre de 1973, deducción que hago en base al exhorto librado por un juez de San Martín al de la sucesión de aquélla, ignorándose quiénes son sus sucesores. Tendría una hija de un matrimonio anterior, de nombre Margarita.
En consecuencia y como al parecer Ernesto Galván estaría vivo (nació en enero de 1930, o sea que tiene en la actualidad 83 años), la litis ha quedado correctamente trabada, al enfrentarse los pretensos usucapientes con la totalidad de los titulares registrales y en los casos de Ernesto Andrés Giovinazzo y de Luis Héctor Galván, con sus herederos, aunque sin acceso actual en el registro inmobiliario, pero que estaría en condiciones de efectivizarse en cualquier momento.
Con el certificado de dominio de fs.645/647 se comprueba entonces haber dado cumplimiento a la exigencia impuesta por el art. 24 inciso a) del Decreto-Ley Nº 5756/58, o sea que es perfectamente posible determinar quiénes son o quiénes eran esos titulares.
Con el plano de mensura agregado a fs. 164 aprobado el 16 de octubre de 1998 y confeccionado por el agrimensor Juan Carlos Lambert, se ha satisfecho el requisito exigido por el art. 24 inciso b) del aludido decreto-ley, es decir, que está especificada la superficie poseída.
IV. A todo esto, por ante el Juzgado Nº 50 del fuero tramitan los autos caratulados "Giovinazzo, Ernesto A. c/ Galván, Ernesto y otros s/ División de condominio", promovidos el 15 de mayo de 1987 contra Ernesto Galván, Luis Héctor Galván y Eusebio Alberto Narváez, estos dos últimos por entonces ya fallecidos hacía muchos años, circunstancia que fue omitida denunciar por el actor y que no debió ignorar por el vínculo de parentesco y vecindad que los ligaba.
Diez años después se dictó sentencia, haciendo lugar a la demanda, aclarando que Ernesto Galván, Rosa Emma Rita Prestano de Galván, Alejandra Edith Galván y sucesores de Eusebio Alberto Narváez actuaron representados por la defensora oficial, quien oportunamente se allanó a la acción.
A pesar que Ernesto Andrés Giovinazzo falleció el 23 de agosto de 1999, no se ha dado cumplimiento con el art. 44 del Código Procesal ni han tomado intervención en esos autos María Noemí Melopulos y Pablo Andrés Giovinazzo.
La sentencia se encuentra firme. Iniciada la etapa de ejecución, se designó un perito ingeniero quien a fs.388 presentó un breve dictamen con descripción de la finca, estimación del valor de venta al año 1998 e informando que fue atendido por Antonia Díaz, como moradora conjuntamente con su hijo.
Igualmente se diligenció un mandamiento de constatación el 8 de julio de 1997, declarando los aquí actores en la demanda que a través de esa vía recién tomaron conocimiento de la existencia de esa litis.
Surge de la diligencia efectuada por el oficial de justicia, reservada en sobre blanco para el Expte. Nº 190278/97, que fue atendido por S. M. C. o C., la que declaró que ocupa la finca junto a una hija menor, su esposo G. G. A. y su suegra A. D., está constituida por tres piezas, cocina, antecocina, baño y arriba una pequeña piecita precaria. Casa antigua, en regular estado de conservación.
V. Como la historia recién empieza, diré que el 17 de junio de 1982, según acta de fs. 173/176 de los autos "Giovinazzo, Ernesto Andrés c/ Giovinazzo de Martínez, Ángela s/ Sucesión s/ Petición de herencia", declaró como testigo Antonia Díaz -la aquí actora- , quien dijo domiciliarse en Niceto Vega 4924. Al responder por las generales de la ley reconoció que era prima del actor porque la tía de éste María Rosa Giovinazzo, es quien la crió, en realidad no era primo carnal, pero recibía el trato de un familiar. La nombrada tenía dos hijos Luis Héctor Galván y Ernesto Galván, a quienes trataba como hermanos. Narváez que era el segundo esposo, falleció.
Cuando volvió a casarse María Rosa Giovinazzo la testigo ya no vivía con ella. Agregó que cuando se casó fue a vivir a Niceto Vega porque allí habitaba su tía, Ángela Giovinazzo de Martínez, quien vivía sola, no tenía hijos. Desde esa época siguió ocupando el inmueble con un hijo soltero, el otro se casó. No pagó nunca alquiler pero con la Sra.Ángela arregló de palabra que abonaría los impuestos y de hecho siempre los pagó. Luego la llamó un abogado de parte de Ernesto Galván, diciéndole que podía seguir pagando los impuestos o dejar de abonarlos y así hizo desde un tiempo después. Rosa Giovinazzo nunca vivió en la casa. No tuvo problemas con la vivienda después de la muerte de Ángela. Cuando la llamó el abogado de Ernesto Giovinazzo (debió querer referirse a Ernesto Galván), le dijo que se comunicaba con ella porque los herederos habían pedido la parte, le avisaba que se tenía que ir, le dijo que el inmueble estaba a nombre de la familia Narváez-Galván, pero la testigo aclaró que no vio la documentación del bien. La volvería a llamar pero nunca más lo hizo. Precisa que no ha visto a Ernesto Galván desde hace 15 años. Sólo ve a una de las hijas de Luis Galván, Haydée Galván, que es su nuera. Todas las boletas de impuestos llegan a nombre de Ángela Giovinazzo, quien falleció en setiembre de 1961. Aclara que cuando fue a vivir al inmueble habitaba en el mismo un matrimonio y siguieron haciéndolo hasta que fallecieron. Después no se alquiló más, ocupaban la parte de adelante, pagaban alquiler cuando falleció Ángela, cree que a Ernesto Galván, luego dejaron de pagar.
Al absolver posiciones la coactora Díaz a fs. 613 de estos autos prácticamente se opuso a responder a tenor del art.414 del Código Procesal a todas las posiciones relacionadas con su declaración testimonial prestada en el juicio sobre petición de herencia, al igual que la vinculada con el diligenciamiento del mandamiento de comprobación ordenado por el Juzgado Nº 50 del fuero en la división de condominio.
Todo ello carece, a mi juicio, de relevancia a los fines probatorios sobre la temática debatida en estos autos, pues se trata de hechos que estaban reconocidos y como bien se sostiene en los agravios en lo atinente a la posición novena, relacionada con el diligenciamiento del mandamiento de constatación, como la coactora no participó en ese acto, el mismo no queda aprehendido en el marco del art. 411 del Código Procesal, por no tratarse de un hecho personal de la absolvente. Ergo, nada agrega y mucho menos afecta su invocado "animus domini" la oposición a contestar en los términos del art. 414 de ese cuerpo legal.
Según el art. 413 del código de forma, si las posiciones se refieren a hechos personales, las contestaciones deberán ser afirmativas o negativas. El absolvente podrá agregar las explicaciones que estime necesarias.
Nada obligaba entonces a Antonia Díaz a valerse de las posiciones para aclarar su situación en cuanto a la ocupación del inmueble de Niceto Díaz, reflotando cuestiones planteadas veinte años antes en un proceso sobre petición de herencia habido entre terceros y en el que sólo fue llamada como testigo.
Además, se ha dicho que si bien la negativa del absolvente a contestar una posición que cumplía con lo dispuesto por el art. 411 del Código Procesal, autoriza al juez a tenerlo por confeso, ello no puede ponderarse de manera aislada, sino que corresponde cotejarlo con las restantes constancias tanto de la causa (Conf. CNCivil, sala H, 15/06/2005, LL, 2005-F, 249).
Como puede verse, el funcionamiento del art.414 no es automático, ya que exige al juez hacerlo valer en el marco de la totalidad de los elementos obrantes en los autos y que la posición cumpla con la pauta rectora emanada del art. 411.
En cuanto al coactor Guiguez sólo adoptó la actitud de negarse a responder respecto de la cuarta posición del pliego de fs. 611 en el sentido de que al contraer matrimonio dejó de morar en el inmueble de Niceto Vega.
A mi juicio, tampoco ese evento procesal tiene aquí importancia alguna.
No debe olvidarse que, conforme al art. 2445 del Código Civil "La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad cont raria".
Para adquirir la posesión es necesaria la concurrencia de los dos elementos constitutivos: el corpus y el "animus domini" (art. 2374 ), pero, una vez que ha sido adquirida, para conservarla, basta la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro.
El codificador ha seguido en este tema la posición de Savigny, por la cual la voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa, mientras no se haya manifestado una voluntad contraria. Es decir que, si bien no es necesario que esté realizando actos posesorios en forma incesante, es suficiente que esté en condiciones de recobrar a cada instante la facultad de disponer físicamente de la cosa. En cuanto al animus, basta con que el poseedor pueda en cualquier momento reproducir la voluntad primera, pero no se exige que tenga constantemente conciencia de la posesión.No la pierde porque durante mucho tiempo no haya pensado en la cosa ni en la posesión que tiene de ella.
Se ha dicho que la posesión se conserva con tal de que se mantenga constantemente la posibilidad de reproducir la voluntad primera; no es necesario ni posible que se tenga constantemente conciencia de la posesión. De conformidad con lo dispuesto por el art. 2445 CCiv., la posesión se retiene y conserva por la sola voluntad de continuar en ella; en consecuencia, una vez adquirida se mantiene por inercia, mientras no se demuestra lo contrario (Conf. C. Nac. Civ., sala H, 06/02/2001, JA 2001 -III-106).
Ha sostenido la Sala que el reconocimiento de una posesión anterior hace que su subsistencia deba admitirse mientras no se justifique un abandono voluntario.
Bajo tal premisa, el mero cambio de domicilio de quien pretende usucapir no obsta para conservar la posesión, pues para ello basta la voluntad (art. 2445, Cód. Civil) (Conf. esta Sala G, 22/08/1983, La Ley Online).
Existe presunción en favor de la conservación de la posesión mientras no se haya manifestado una voluntad en contrario (art. 2445, Cód. Civil) (Conf. Cám. Civ. Com. 8a Nominación Córdoba, 13/02/1992, LLC 1992, 1017), lo que aquí lejos está de vislumbrarse.
La posesión sólo se pierde por voluntad del poseedor por abandono voluntario de la cosa con la intención de no poseerla en adelante (art. 2454 ): debe haber un desprendimiento efectivo de la cosa ("corpus") acompañado de la intención de no continuar poseyéndola. Al convertirse en cosa abandonada, si es un inmueble, como en el caso, también puede comenzar a ser poseída por cualquier tercero con miras a adquirir el dominio al consumarse el plazo de la usucapión larga.
La determinación de si ha mediado abandono de la posesión constituye una cuestión de hecho, sujeta a la apreciación judicial.Adquiere especial relevancia en estos juicios de usucapión, en los que debe acreditarse la continuidad en la posesión. No se exige una presencia constante en la finca, pero debe existir una sucesión regular de actos posesorios, practicados a intervalos lo suficientemente cortos como para que no existan lagunas.
Si bien la doctrina discrepa en torno de la interpretación del art. 2454 del Código Civil que establece que la posesión se pierde cuando se hace abandono voluntario de la cosa con intención de no poseerla en adelante pues mientras Salvat sostiene que el abandono se puede inferir tácitamente por el paso de un largo tiempo sin ejercer actos posesorios, Lafaille, Peña Guzmán y Machado, exigen que se concrete en forma expresa, lo cierto es que cualquiera sea la posición que se siga la carga de la prueba de tales hechos corre por cuenta de quien afirma su existencia (art. 377 del Código Procesal), de donde aquellos que permitan inferir el abandono expreso o tácito "con la intención de no poseerla en adelante", deben acreditarlo fehacientemente (Conf. C. Nac. Civ., sala A, 19/04/1989, Lexis Nº 10/4589).
La ocupación de un inmueble requerida para configurar un acto de posesión a los fines de la usucapión no requiere de la presencia activa y permanente del poseedor sino la clara demostración de que éste, una vez iniciada la posesión y mediante los actos respectivos de percepción de frutos, deslindes, construcción de mejoras o reparación (art. 2384 , Cód. Civil), no abandonó su intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (Conf. Cám. Civ. Com.Posadas, sala II, 10/02/1998, LLLitoral 1998-2, 587).
Pues bien, es posible que Guiguez al casarse con Viviana Haydée Galván en fecha que se desconoce, pero que debió ser posterior a 1980, se haya retirado del inmueble, sin embargo, es indudable que retornó al mismo, ya que surge del beneficio de litigar sin gastos que el 13 de febrero de 1995 nació una niña llamada Tamara Guiguez, hija de Gabriel Atilio Guiguez y de Silvia Marisa Carreiras, consignándose como domicilio de los padres el de Niceto Vega 4924.
Además, en abril de 1997 Gabriel Atilio Guiguez promovió una información sumaria por ante el Juzgado Especial en lo Civil y Comercial Nº 47 a efectos de demostrar su convivencia con Silvia Marisa Carreiras desde hacía tres años en el domicilio indicado.
Asimismo, al diligenciarse el mandamiento de constatación en los autos sobre división de condominio, fue la nombrada quien atendió al oficial de justicia.
Por otra parte, de las confesionales de María Noemí Melopulos de fs. 610 y de Viviana Haydée Galván de fs. 610 vta. de estos autos se desprende el reconocimiento expreso de la ocupación del inmueble desde 1958 y 1959 por cada uno de los actores y que siguen haciéndolo en el presente. Pablo Andrés Giovinazzo desconoce desde cuándo ocupan el bien, pero aclara que sí lo hacen en la actualidad.
VI. A fs. 667 informa Edenor que las facturas emitidas entre mayo de 1992 y cuarto bimestre de 1997 corresponden a suministro de energía eléctrica a Niceto Vega 4924, estando la cuenta registrada a nombre de A.F.G. de Martínez.
De análogo tenor es el informe de Aguas Argentinas a fs. 804. Tanto la nota que data del 17 de marzo de 1995, como las facturas de 1994, 1995 y 1996 están emitidas a nombre de Martínez, Ángela.
A fs. 716 informa el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que están pagos los impuestos de ABL desde el 2º bimestre de 1999 hasta el cuarto bimestre de 2005 inclusive.En cuanto a los comprobantes que van desde comienzos de 1992 hasta la segunda cuota de 1997 agregados en autos con la demanda, reservados en sobre marrón grande, guardan similitud con las constancias de los registros del ente.
A fs. 696 da cuenta YPF de la autenticidad de las cuatro denuncias de accidentes de trabajo de Gabriel Atilio Guiguez entre octubre de 1987 y diciembre de 1989 consignándose en todas como domicilio del accidentado el de la calle Niceto Vega. A igual conclusión arriba respecto de la actuación en la empresa del nombrado entre junio de 1981 y noviembre de 1992, en que se produjo la baja por rescisión del contrato. En todo momento el domicilio consignado es el de Niceto Vega y el estado civil casado. Era foguista de primera registrado ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por medio del Sector Registro de Instalaciones Térmicas, con examen aprobado en 1980.
A fs. 755 la testigo Milia, de 82 años de edad admite conocer a los actores cuando era vecina de Niceto Vega 4924. Siempre vivieron allí, pagaron todos los impuestos, hicieron refacciones. Aclara que Sergio Guiguez desde que se casó va a visitar a la madre.
La testigo Naqued domiciliada en la misma cuadra, de 78 años, conoce a todo el grupo familiar, incluidos los Galván y Giovinazzo, excepto a Ángela Francisca Giovinazzo y a Viviana Haydée Galván. También alude al pago de los tributos y a la ejecución de obras de mejora en el inmueble.
De parecido tenor es el testimonio de Aruguete de fs. 757, igualmente vecino lindero y compañero de colegio de Gabriel Atilio Guiguez.
Todos los testigos coinciden en que siempre los actores se comportaron como propietarios, nunca fueron cuestionados como tales, pagaron los impuestos y efectuaron variadas refacciones en la finca.
Esto último se halla corroborado por el dictamen pericial, pues a fs.898 el perito ingeniero destaca que se trata de una casa de aproximadamente cien años de antigüedad, ubicada en el barrio de Palermo Soho, que se compone de planta baja y un local pequeño en la planta alta con destino a despensa y terraza accesible. Se encuentra en regular estado de mantenimiento, siendo posible observar una serie de modificaciones con respecto al estado original, tales como una cocina nueva al frente, un dormitorio en el lugar que ocupaba la antigua cocina, cielorrasos bajos en diversos ambientes, la construcción original tiene losas de bovedilla con cielorraso aplicado a mucha altura, que el experto estima en 3,50 metros. Tanto el baño como las dos cocinas tienen revestimientos que datan entre 20 y 30 años y solado de piso de cerámico esmaltado en reemplazo de los pisos graníticos y calcáreos originales.
Los muebles de la cocina del frente tendrían una antigüedad de unos 15 años, al igual que el artefacto de cocina y la campana de acero inoxidable y el revestimiento por encima de la mesada.
Las fotografías de fs. 899 vta. y fs. 900 muestran una cocina que obviamente no data en su estructura actual de 1958, sino que es muy posterior, seguramente de comienzos de la década de 1990.
Esta conclusión se vería corroborada por la adquisición de la heladera efectuada en noviembre de 1992.
En el local estar el piso es cerámico en lugar del entablonado de pinotea con cámara de aire inferior, estima el perito la antigüedad en 15 años, mientras que el cielorraso ha sido bajado con placas aproximadamente unos 5 años antes. Uno de los muros está revestido con machimbre de pino de unos diez años de antigüedad, todo lo cual se observa en las fotografías de fs.800 vta.
En el segundo dormitorio existe una pared revestida de azulejos con conexiones de gas, agua y desagües, que permite inferir que allí se encontraba la antigua cocina.
El revestimiento del baño de azulejos, el solado de cerámica y un vanitory con su correspondiente botiquín reconocerían una antigüedad de 30, 10 y 2 años, respectivamente.
La totalidad de la instalación eléctrica ha sido adecuada en cuanto a las llaves y tomas con una antigüedad aproximada de 10 a 15 años. El tablero general es de reciente ejecución.
A fs. 905 vta. concluye el experto que en el inmueble se han efectuado diversos trabajos de mantenimiento, ampliación y mejoras tales como la renovación parcial de la instalación eléctrica, ampliación del sector dormitorio y paso al patio, remodelación de la cocina del frente y del fondo, del baño, cielorrasos nuevos de machimbre de pino y placas de poliestireno expandidas en seis de los nueve locales inspeccionados, relleno de cámaras de aire bajo piso y sustitución de parquet por solado cerámico, modificación de la instalación de gas, instalación de artefactos de calefacción a gas natural y cambio de solados en varios ambientes.
Ninguna de estas terminantes conclusiones fue motivo de impugnación.
VII. La doctrina y la jurisprudencia son contestes en señalar que en los juicios de esta naturaleza, se deben analizar los elementos aportados con suma prudencia y sólo acceder a la petición cuando los extremos acreditados lleven absoluta certeza al Juzgador sobre los hechos afirmados. Es que están en juego poderosas razones de orden público, pues se trata de un modo excepcional de adquirir el dominio, que correlativamente apareja la extinción para su anterior titular en virtud del principio de exclusividad de este derecho real sentado por el art. 2508 del Código Civil (Conf. voto de la suscripta en CNCivil, Sala H, 21/02/2007, LL, 2007-C, 228, con nota de Guillermo Luís Martínez id.esta Sala G, 27/06/2008, "Murúa, Rodolfo Oscar y otro c. Maleh de Mizrahi, Raquel" , La Ley Online, AR/JUR/5446/2008).
"Dado el carácter excepcional que reviste la adquisición del dominio de un inmueble por el medio previsto en el art. 2524, inc. 7° , del Cód. Civil, la realización de los actos comprendidos en el art. 2384 de dicho cuerpo legal y el constante ejercicio de la posesión deben haber tenido lugar de manera insospechable, clara y convincente. Para que pueda ser reconocida la posesión invocada a los fines de adquirir el dominio de un inmueble por usucapión, es necesario que el pretenso poseedor no sólo tenga la cosa bajo su poder, sino que sus actos posesorios se manifiesten de forma tal que indiquen su intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad" (Conf. CSJN, 27/09/2005, LL, 2006-A, 234, id. 04/07/2003, LL, 2003-F, 921; id. 07/10/1993, ED 159, 223). El constante ejercicio de la posesión debe haber tenido lugar de manera insospechable, clara y convincente (Conf. CSJN, 27/09/2005, LL, 2006-A, 234).
El juez debe ser muy estricto en la apreciación de las pruebas, dadas las razones de orden público involucradas. Es un medio excepcional de adquisición del dominio, de modo que la comprobación de los extremos exigidos por la ley debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente (Conf. CNCivil, Sala I, 11/08/1998, LL, 1999-B, 238; id. Sala H, 13/06/1997, LL, 1997-F, 475; CNFederal Civil y Comercial, Sala I, 30-6-89 LL 1990-A-58; C. Apel. CC Rosario, sala I, 26/05/1998, LLLitoral 1999, 112; C. Apel. Civ. Y Com. Santa Fe, Sala I, 22-11-79, Juris, 61-132, C.Apel. Civ., Com. y Minería San Juan, sala II, 20/12/2005, La Ley Online, Corte Sup. Just. Tucumán, 22/08/2005, Lexis Nº 1/70023525-4, C. Civ. y Com.Santiago del Estero, Sala II, 29/10/2004, Lexis Nº 19/15056).
La prueba debe reunir condiciones sustanciales de exactitud, precisión y claridad (Conf. CNCivil, Sala C, sala C, 11/09/2007, La Ley Online, C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 09/10/2007, LLBA 2008 (abril), 232; C. Apel. Civ. Com. Santa Fe, Sala III, 17-7-88, REP LL L-1386; Cám. Civ. Com. Río Cuarto, 19-9-91, SPLL marzo 1992, sum. 362). Es necesaria la cabal demostración de los actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir y que éstos sean lo suficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer valer por la vía correspondiente los derechos que le han sido desconocidos (Conf. CSJN, 7-9-93, ED 159-233).
Corresponde a quien pretende usucapir acreditar la existencia de los requisitos que hacen a la procedencia de la prescripción adquisitiva, debiendo ser estricto el criterio de valoración de la prueba producida al efecto, en tanto ésta debe ser concluyente, fidedigna, categórica, inequívoca, precisa y concordante, lo que resulta de la índole de la cuestión debatida y de un imperativo legal (Conf. C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 20/3/1996, JA 1997-I-síntesis).
Tal como lo pone de resalto el juez de grado, no existe controversia en el sentido que ambos actores han iniciado la ocupación del inmueble que pretenden haber usucapido a fines de la década del cincuenta, en abril de 1958 la Sra. Díaz y desde su nacimiento en 1959, Gabriel Atilio Guiguez. Por lo tanto, han transcurrido a abril de 2013 nada menos que cincuenta y cinco años (art.163, inciso 6º, 2º párrafo del Código Procesal).
Concuerdo igualmente con el magistrado y anticipo que hasta aquí llegará mi coincidencia, en que la circunstancia de ocupar un inmueble, aunque fuere por largo tiempo, no permite concluir que dicha ocupación se haya hecho con intención de adquirir la propiedad mediante usucapión, pues se requiere una prueba plena e indubitable que deje expuestos con precisión los actos posesorios realizados con "animus domini", durante todo el transcurso exigido por la ley.
Si las evidencias versan sobre actos cumplidos a lo largo del plazo de prescripción, deben acreditar un comportamiento "activo" -la explotación del fundo mediante el trabajo- del usucapiente, comportamiento que debe sostenerse en una cadena regular de actos, los que no necesariamente deben cumplirse a diario, pero cuando menos demostrar el uso normal del inmueble; es decir, el uso que podría darle el verdadero propietario. Además, este uso regular demostrable a través de concretos actos posesorios, debe abarcar una etapa temporal bastante anterior a la fecha de promoción de la demanda (Conf. Cám. Apel. Civ. Com. 1ª, La Plata, Sala III, 7/7/92, SAIJ, Sumario: B0200450).
Para que sea procedente un juicio de usucapión no basta al accionante acreditar que habitó en el inmueble objeto del juicio, sino que le es menester probar que lo hizo a título de dueño, que así se comportaba evidenciando su animus y que de esa manera era reconocido en el vecindario (Conf. C. Civ. y Com.Bahía Blanca, sala 2ª, 27/8/1996, JA 1999-I-síntesis).
Más aún, a pesar que el usucapiente debe probar la ocupación efectiva y real del inmueble o, al menos, la posibilidad física de ocuparlo, no es necesario sin embargo que se domicilie en el mismo, pues nada impide que lo posea por medio de un tercero, por ejemplo, si lo ha cedido en locación o en comodato.
Así como el no domiciliarse en el inmueble no es obstáculo para la usucapión, inversamente el domiciliarse en el inmueble, no basta por sí solo para tener por demostrado el ejercicio de la posesión.
En el caso, como ya dije, no existe la más mínima duda con respecto a la efectividad y antigüedad de la ocupación, por lo que corresponde examinar si los actores han acreditado fehacientemente los extremos de su acción, entre ellos, cuándo comenzaron a poseer para sí, a fin de poder tener por cumplido el plazo legal.
Es usual afirmar y con acierto que en los procesos de usucapión debe probarse la posesión "animus domini" actual, también la anterior y especialmente la que se tuviera al inicio de la ocupación, como único medio de demostrar el cumplimiento del término de ley (Conf. Cám. Apel. Civ. Com. 2ª, La Plata, Sala III, 24/10/89; id. 30/8/90; id. 15/9/92, elDial - W36E6).
En este caso los actores omitieron dar a conocer con precisión la naturaleza del acto por el cual ingresaron en el inmueble, limitándose a afirmar que fueron poseedores desde el inicio, lo cual no puede tenerse por válido en base a las circunstancias que lo rodearon y a las características de la figura.
Se sabe que existía una relación estrecha, casi familiar entre la señora Díaz y María Rosa Giovinazzo, por haber sido su madre de crianza desde que tenía apenas seis días. A los dos hijos, Luis Héctor Galván y Ernesto Galván, trataba como hermanos.Después de enviudar de Cipriano Galván, contrajo segundas nupcias con Eusebio Alberto Narváez en setiembre de 1955, para entonces ya no vivía con María Rosa Giovinazzo, aunque se desconoce en qué lugar se domiciliaban antes.
Al contraer matrimonio con Guiguez Antonia Díaz denunció hacerlo en Uriarte 1371.
Sostiene que comenzó a ocupar el inmueble de Niceto Vega en abril de 1958, al casarse con Guiguez, a partir de ese momento fue a vivir allí porque en ese lugar habitaba su tía (de crianza) Ángela Giovinazzo de Martínez, quien vivía sola, no tenía hijos y falleció poco después en setiembre de 1961.
Tuvo dos hijos Antonia Díaz, al parecer se separó del esposo en 1973, y desde esa época siguió ocupando el inmueble. No pagó alquiler nunca pero con la Sra. Ángela arregló de palabra que abonaría los impuestos y de hecho siempre los pagó hasta que el abogado de Galván le dijo que si quería dejara de hacerlo.
No se sabe cuándo se dio esa situación, pero debe ubicarse antes de 1982, ya que fue en ese año que formuló la aclaración al declarar como testigo en los autos sobre petición de herencia.
A partir de 1991, habría reiniciado el pago, aunque es muy probable que ello haya ocurrido mucho antes.
No debe olvidarse que en 1961 falleció Ángela Giovinazzo, en 1967 Rosa Giovinazzo, antes de diciembre de 1973 Narváez, el 30 de marzo de 1973 Luis Héctor Galván y el 20 de enero de 1975 José Miguel Giovinazzo.
Desde la muerte de Ángela Giovinazzo ningún integrante de la familia habitó en el inmueble y ni siquiera debió visitarlo, ya que no puede suponerse que Antonia Díaz haya faltado a la verdad -entonces no tenía ningún motivo para hacerlo- cuando emitió su declaración testimonial en 1982 y admitió que no veía a Galván desde hacía 15 años, sólo veía a su nuera.
No se vislumbra consiguientemente la posibilidad de que alguno de los sucesivos cotitularesdel inmueble se haya hecho cargo del pago de los impuestos y si lo "hizo" Viviana Galván -lo que dudo, dada su especial situación parental y su mínima participación en la comunidad (un tercio de un sexto ni siquiera instrumentado hasta el presente)-, como no trabajaba debió afrontar la deuda con fondos suministrados por el entonces esposo Guiguez, quien no es otro que el aquí coactor.
VIII. A los fines de desentrañar la naturaleza del acto de adquisición de la posesión del inmueble, debo comenzar por descartar la realización de un acto de adquisición bilateral, entendiendo por tal en este específico caso, a la tradición posesoria (arts. 2377 a 2380 del Código Civil), que es la única modalidad de la tradición que puede conducir a adquirir la posesión.
También es necesario apartar actos de adquisición unilateral, ya que tratándose de inmuebles, se produce una inexorable conexión con la clasificación de la posesión: no hay en el caso una posesión legítima ni se configura ninguna de las hipótesis de posesión ilegítima mencionados en la segunda parte del primer párrafo del art. 2355. Menos aún se puede hablar de posesión de buena fe (arts. 2356 y 4006 ), ni siquiera de posesión de simple mala fe y dentro de la posesión de mala fe viciosa, debe desecharse la afectada por los vicios de violencia (arts. 2665 a 2368 ) o de clandestinidad (arts. 2369 a 2371 ), pues en ningún momento se ha aludido tanto por la parte actora como por la demandada a la ejecución de un acto de ocupación del inmueble de esa naturaleza en el origen de la relación.
Como puede verse, sólo mantiene eventual virtualidad la posesión ilegítima de mala fe viciosa afectada por el vicio de abuso de confianza (art.2372 ). Claro está que esa conclusión conduce a reconocer la existencia de una relación anterior, seguramente sustentada en una tradición traslativa de la tenencia (art. 2460 ), por ser utópico suponer la adquisición por un medio unilateral, que sólo podría configurarse en el caso de los intrusos que se introducen en un inmueble abandonado para solucionar un problema de vivienda, pero reconociendo en todo momento que la propiedad pertenece a otra persona.
Todo parece indicar que podría haber existido un comodato en favor de la señora Díaz y de Guiguez, sin poder establecerse quién a ciencia cierta habría asumido el rol de comodante. Sólo está acreditado que a abril de 1958 la titular registral era Ángela Giovinazzo, pero ese dato no asegura que haya sido ella quien autorizó el préstamo de la vivienda.
Surge de la partida de matrimonio de Antonia Díaz y Euclides Atilio Guiguez que el acto tuvo lugar el 10 de abril de 1958 y que este último dijo domiciliarse en Niceto Vega 4929, o sea en la acera de enfrente mientras que la cónyuge denunció hacerlo en Uriarte 1371, a apenas dos cuadras. Como puede verse, era evidente la relación de vecindad.
Es interesante destacar que, como el deceso de Rosa María Giovinazzo ocurrió el 11 de abril de 1967, circunstancialmente en la localidad de San Miguel -según adujeron-, los herederos debieron promover una información sumaria con el fin de lograr la radicación de la sucesión en jurisdicción nacional, que fue aprobada. El 1º de junio de 1967 declaró en primera audiencia Euclides Atilio Guiguez, o sea quien fuera el esposo de Antonia Díaz.Dijo domiciliarse en Niceto Vega 4924, allí vivía Rosa María Giovinazzo, a quien conocía desde hacía quince años, lo que corroboraría la relación de vecindad a la que me he referido más arriba.
Sin embargo, es más que obvio que esta "historia" -que aquí recuerdo sólo porque fue citada por el defensor oficial en el alegato como argumento defensivo- fue armada a los fines de "establecer" la competencia del juez del sucesorio porque la propia Antonia Díaz reconoció que Rosa María Giovinazzo nunca habitó en Niceto Vega y ello se encuentra corroborado porque en octubre de 1961 al otorgar el poder para promover la sucesión de la hermana se domiciliaba en José C. Paz, allí se denunció su domicilio real en el escrito inicial. Cuando se casó con Narváez en 1955 no se entiende bien, pero seguro que la calle no es Niceto Vega. Al fallecer vivía en José C. Paz.
IX. Dada la naturaleza peculiar de este modo de adquisición del dominio y aun cuando el derecho se adquiere sin necesidad de una sentencia que así lo declare, es evidente que cuando se recurre a la justicia en busca de esa sentencia, deben ser objeto de plena prueba todos los hechos que han servido de base a la adquisición.
Difícilmente estos hechos, por su variedad y reiteración a lo largo de los años pueden ser probados a través de una única prueba. De ahí que la convicción del juez se dará, por lo general, como el resultado de distintas pruebas combinadas. Es lo que se denomina prueba compuesta, que es la que deriva de la composición de pruebas simples, que al ser consideradas aisladamente, no hacen prueba por sí solas, pero al ser evaluadas en conjunto, pueden llevar al juez a un pleno convencimiento. No se trata de fracciones de prueba para formar un total, pues la sentencia no es el resultado de un cálculo matemático (Conf. Alsina, Hugo, Tratado..., pág.304).
En ciertos casos la necesidad de que exista prueba compuesta es exigida por el propio legislador, configurando una hipótesis de prueba legal o tasada. Ello es lo que sucede en el proceso de usucapión. Así, comúnmente la prueba de testigos será la más importante. Sin embargo, el art. 24, inc. c), primera parte de la ley 14.159, modificada por el Depr.-Ley Nº 5756/58 establece: "Se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial".
Tiene, en consecuencia, un valor preponderante, pero debe estar corroborada por evidencias de otro tipo que formen la prueba compuesta respecto de la posesión, por ejemplo, a acreditación del pago de impuestos.
Sabido es que no resulta menester que la prueba abarque todo el período necesario para prescribir, pero las evidencias de esta índole deben remontarse a un lapso que cubra una parte considerable de dicho período, de modo de producir un convencimiento suficiente acerca del comportamiento del pretenso poseedor, en tal calidad. Ello es así, dado que la sola detentación material de la cosa no hace presumir el "animus rem sibi habendi" que caracteriza la posesión. Insistentemente se ha dicho que de no cumplirse con la demostración cabal de todos los elementos que integran esta figura, del modo tasado por la ley, cualquier tenedor a título precario quedaría jurídicamente equiparado al verdadero poseedor (arts. 2352 , 2373 , 2384 CCiv.). Lo que debe quedar en claro no son los actos materiales de ocupación, sino la realización de actos que difícilmente el mero ocupante habría de ejecutar, es decir, aquellos de tal envergadura o características que sólo quien se ha trazado el objetivo de apropiarse de la cosa estaría dispuesto a llevar a cabo (Conf. C. 2ª Civ. y Com.La Plata, sala 2ª 04/07/2002, Lexis Nº 14/80516).
Es que en el juicio de usucapión no se ha de exigir la prueba directa de una mera intención, ni lo que el accionante ha tenido en mente al efectuar actos materiales de ocupación, sino que esta intención o voluntad jurídica de poseer a título de dueño, debe encontrarse exteriorizada a través de la especial manera en que se han desarrollado y efectuado los actos invocados. Todo ello se logra a través de lo que se denomina la "prueba compuesta", que es la coordinación de elementos correspondientes a diferentes naturalezas probatorias y que deja como saldo sistematizador una acreditación (Conf. C1ª CC San Isidro, Sala I, 30/03/2010, ED (18/07/2011, nro 12.793) [Publicado en 2011].
Pues bien, a diferencia de lo que opina el juez a-quo, considero que en el caso la prueba ofrecida, demuestra en forma cabal la posesión pública, pacífica, continua y no interrumpida durante más de veinte años, invocada por la Sra. Díaz, quien adujo y probó haber efectuado gran variedad de actos posesorios.
Como tiene dicho el más alto tribunal, los actos posesorios para dar sustento a la usucapión deben ser lo suficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer valer por la vía que corresponda los derechos que le han sido desconocidos (Conf. CSJN, 27/09/2005, LL, 2006-A, 234).
No basta con que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por parte de los demandados, sino que es necesaria la cabal demostración de los actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir y que sean lo suficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer valer por la vía que corresponde los derechos que le han sido desconocidos (Conf. Corte Sup., 7/10/1993, JA 1995-II-548).
De las propias manifestaciones de la Sra.Díaz surge un reconocimiento de haber recibido una tradición traslativa de la tenencia en 1958, a título de comodato, o tal vez, en virtud de una relación de dependencia o de hospitalidad.
Ello me conduce a determinar si existió realmente un acto de interversión de título que habilite a su relación con el inmueble para invocar la posesión.
Dice el art. 2353 del Código Civil: "Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, m ientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario".
Esta norma consagra una aplicación de la regla romana "nemo ipse sibi causam possessionis mutare potest" (Digesto, 41, 2, 3, 19), es decir que nadie puede por sí mismo cambiar la causa de su posesión.
El que ha comenzado a poseer por otro, por ejemplo, como locatario, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario. A la inversa, si alguien empezó su relación con la cosa como poseedor a nombre propio, se presume que permanece en la misma condición hasta que se demuestre lo contrario.
El primer caso será el que se presentará con mayor frecuencia en los hechos, constituyendo algo así como un lugar común en los juicios de usucapión, así como también en los de desalojo cuando el demandado intenta eludir la obligación de restitución invocando el carácter de poseedor.
Se entiende que quien es tenedor no puede por mero designio de su propia voluntad cambiar la causa o título de su relación con la cosa. Es decir que la voluntad es impotente para mutar el carácter originario de la relación posesoria en virtud de la "causa possessionis" (Conf. Lafaille, Héctor, "Derecho civil.Tratado de los derechos reales", 1943, T. I; Alterini, Jorge H. en Llambías Alterini, "Código Civil Anotado", tomo IV-A;); Highton, Elena, "Posesión y tenencia (Concepto de ambos institutos. Semejanzas y diferencias en la doctrina en general y en nuestro Código Civil)", LL, 1988-A, 973; Mariani de Vidal, Marina, "Curso de derechos reales", t. I, p. 148, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1993, Causse, Diego Esteban; Causse, Federico Javier; Causse, Jorge R., "Desalojo, posesorio e interversión de título", LL, 1995-E, 406; Ventura, Gabriel B., "La interversión de título", LLC 2001, 259).
Sin embargo, esta regla no es tan inflexible como parece surgir de la letra del Código, ya que no hay una imposibilidad absoluta de cambiar la causa o el título de la posesión.
En efecto, si bien no bastan la mera voluntad del sujeto y mucho menos un simple proceso interior, puede intervertirse el título y, consiguientemente, cambiarse la causa de la posesión.
Cuando el tenedor por medio de actos exteriores se alza contra el título actual y de resultas de esa rebeldía logra el fin querido, priva de la posesión a aquel en cuyo nombre estaba poseyendo (art. 2458 ). Correlativamente, el que era tenedor, se convierte en poseedor vicioso por vicio de abuso de confianza (art. 2372). Dado que no pueden concurrir sobre una misma cosa dos posesiones que se excluyan entre sí (art. 2401 ), ese hecho provoca la pérdida de la posesión de quien estaba poseyendo por medio del tenedor.
Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Glastra S. A. E. e I. c. Nación Argentina y otros" del 07/10/1993, publicada en Fallos, 316:2297, que para que se configure la interversión del título no basta el cambio interno de la voluntad, ni siquiera su exteriorización por simples actos unilaterales, sino que tiene lugar cuando el cambio se produce mediando conformidad del propietario o actos exteriores suficientes de contradicción de su derecho.Lo primero porque excluye la unilateralidad de la mutación y lo segundo con arreglo al principio del art. 2458 del Cód. Civil.
Ello hace a la seguridad jurídica que se vería seriamente afectada si un simple cambio de intencionalidad fuera suficiente para modificar una situación fáctica protegida por el derecho. De ahí que la interversión de título configure una situación excepcional, que debe ser aplicada de manera rigurosa, debiendo exigirse para su configuración la existencia de actos inequívocos de los que surja que el tenedor se alzó en contra de su representado en la posesión, a punto tal de privarlo de ella (Conf. Díaz Reyna, José Manuel, La interversión y otras consideraciones sobre la posesión, LLC 1995, 563).
Para que se produzca la interversión del título, no basta el cambio interno de voluntad y ni siquiera su exteriorización por simples actos unilaterales. La ineficacia de la voluntad del poseedor se refiere tanto al proceso interno como a los propios actos exteriores, por positivos y claros que fueren. Es indispensable un alzamiento contra la "causa" susceptible de transformarlo en poseedor por cuenta propia.
Si bien el Código Civil no contiene una norma expresa que reúna las causales que producen la mutación del título por el que se posee, doctrinalmente se los clasifica según que los actos que la exteriorizan, sean jurídicos, judiciales o extrajudiciales, siendo denominador común que ellos importen una manifiesta rebelión contra el título actual y contra el poseedor a nombre de quien se tiene la cosa. Si la actividad invocada y acreditada por el locatario que alega la interversión del título no se halla unida a una manifestación de voluntad de su parte de constituirse en poseedor del bien, queda en pie la situación inicial de reconocimiento de la posesión en otro, con lo cual a tenor de lo que dispone el art. 2352 del Cód. Civil resulta ser simple tenedor del inmueble, susceptible de ser demandado por desalojo (Conf.CNCiv., sala E, 14/02/1995, LL, 1995-E, 407).
Para que se produzca la interversión del título de tenedor en poseedor se requiere que se presente alguno de los supuestos contemplados por la ley para la pérdida de la posesión por quien poseía y la realización por quien era tenedor de actos posesorios que desplacen al anterior. La mera declaración de voluntad o la mera intención no bastan para cambiar la causa de la posesión, ya que la interversión del título sólo se produce por actos exteriores que priven al poseedor de disponer de la cosa - art. 2458, Cód. Civil -, es decir actos incompatibles con la primitiva causa "possesionis" (Conf. CNCiv., sala C, 28/10/1999, LL, 2000-C, 727).
El art. 2352 del Código Civil establece: "El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho".
El art.2461 vuelve a definir la tenencia, expresando en esta oportunidad que cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa.
La tenencia supone la existencia del "corpus" ("el que tiene efectivamente una cosa" o "cuando alguno por sí o por otro se hallare en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa"), pero como el tenedor reconoce en otro la propiedad o sólo posee con la intención de hacerlo en nombre de otro, carece de "animus domini".
Se ha dicho que debe hacerse lugar a la demanda de prescripción adquisitiva interpuesta por quien comenzó a habitar el inmueble en calidad de inquilino, si existen actos demostrativos de que con posterioridad al fallecimiento del locador -quien no tenía herederos- se comportó como dueño del bien, tales como el pago de impuestos y la demolición parcial efectuada sobre la propiedad (Conf. CNCiv., sala C, 31/08/2004, DJ 2004-3, 569); que resulta acreditada la interversión del título por parte de quien primero detentó un fundo "nomine alieno" y luego "nomine propio", si realizó de manera ostensible un conjunto de actos que son típicamente posesorios y demostrativos de la intención de no poseer para otro sino de hacerlo "per se". Dicha acreditación surge de actos tales como haber levantado un asiento domiciliario, criado los hijos, cultivado la tierra, demarcado un pedazo de tierra; todo ello efectuado con la firme convicción de no ser ya más tenedor sino poseedor a título de dueño y por lógica consecuencia, desconociendo los derechos que cualquier otro pudiera tener, intervirtiendo el título en forma absolutamente unilateral (Conf. Cám. Civ. Com.5ª Nominación Córdoba, 03/04/1995, LLC 1995, 565). Quien ha ocupado el inmueble, realizado mejoras en el inmueble ocupado, abonado de modo más o menos regular los impuestos o tasas que afectaban a la finca en cuestión, persistiendo en esa conducta a lo largo de más de veinte años en forma pública o pacífica, lo ha hecho con ánimo de tener la cosa para sí (doctr. arts. 2375 y 2384 del C.Civil) (Conf. Cám. Apel. Civ. Com., Trenque Lauquen, 14/7/92, SAIJ, Sumario:
B2202795). Es procedente el juicio por usucapión de un inmueble, si los actores acreditaron haber realizado importantes mejoras de carácter permanente y haber pagado los impuestos y tasas que gravan el bien, respecto a parte importante del plazo prescriptivo (Conf. Cám. 2a Civil y Comercial de Paraná, sala II,10/02/2004 LLLitoral 2004 (noviembre), 1112). Los actos ejecutados por los usucapientes (construcciones, plantaciones, pago de impuestos e instalación de los servicios de electricidad y gas) pueden calificarse como actos típicos de quién se comporta como señor del fundo (art. 2351 del Cód. Civil) (Conf. Cám. Apel. Civ. Com. 1ª, La Plata, Sala III, 24/5/95, SAIJ, Sumario: B0201059). Las construcciones efectuadas revelan en forma fehaciente la realización de actos posesorios en los términos del art. 2384 del Código Civil, ejercidos en forma continua (art. 4015 ) si se considera la naturaleza y destino de la cosa poseída (Conf. CSJN, 3/4/86, SAIJ, Sumario: A0001681).
En definitiva, el usurpador es poseedor aun sabiendo que no es propietario, ya que de ningún modo el poseedor debe tener la intención de tener el derecho de propiedad, pues el "animus domini" y la idea de posesión no requieren de manera alguna la convicción de ser realmente el propietario, sino detentar la cosa sin reconocer el derecho de propiedad en otro.Por ende, cabe considerar que tiene el "animus domini" quien desde la muerte del propietario del inmueble -en el caso locador- y tras intervertir un título d e tenedor, siempre actuó sobre la cosa sin consultar, sin pedir permiso a nadie, y con prescindencia del Estado como propietario, no pudiendo éste alegar clandestinidad ni desconocimiento de la situación si estuvo emitiendo las boletas por impuestos y tasas municipales a nombre del poseedor (Conf. C. Nac. Civ., sala F, 9/3/1999, Lexis Nº 10/7728).
Como puede deducirse de las manifestaciones del perito ingeniero, los actores no se limitaron a realizar meros actos conservatorios devenidos necesarios por el simple transcurso del tiempo, como podría ser el emprendimiento de tareas de pintura o reparación de cañerías o de cableados de electricidad, sino de importantes y variadas obras de remodelación.
Si los actos posesorios (y sobre todo un conjunto de ellos, de distinta índole, apropiados a las características del fundo), se han repetido durante un lapso más que suficiente para prescribir sin interrupción y denotando por parte de quien los ejerce una conducta, objetivamente exteriorizada como de dueño, no puede razonablemente decirse que sean una mera presunción de "animus" emanada del "corpus", sino que son la prueba misma de ese "animus rem sibi habendi". La lógica y el sentido común indican que la persistencia de una conducta que bien puede ser la de un poseedor, realmente lo es si no hay motivo para suponer lo contrario (arts. 913 , 941 y 2384 del Cód. Civil) (Conf. Cám. Apel. Civ.Com., San Isidro, Sala II, 30/3/93, elDial - W6D3F).
Tal como ha quedado demostrado con la prueba pericial no observada por ninguna de las partes, los actos posesorios se habrían consumado entre dos y treinta años antes de ser peritado el inmueble, lo que ubicaría a los primeros aproximadamente en el año 1978 (el peritaje fue presentado en noviembre de 2008). La mayoría de esos actos son situados en unos 15 años anteriores, o sea y como ya dije, en los comienzos de la década del noventa.
Ahora bien, está demostrado que Ángela Francisca Giovinazzo falleció poco tiempo después de que Antonia Díaz accediera al inmueble, sin que se haya probado y ni siquiera invocado que sus sucesores hayan en algún momento intentado cuestionar su permanencia pública, pacífica y continuada en el bien.
Han transcurrido más de cincuenta años y nunca nadie promovió un interdicto o una acción posesoria, muchos menos, una acción reivindicatoria, ni siquiera un simple desalojo.
Tampoco fue cursada una intimación fehaciente, ya que es obvio que la petición desestimada de plano por el juzgado en los autos sobre división de condominio cuando Giovinazzo solicitó sin éxito el desalojo, jamás llegó a conocimiento de los actores de este proceso.
El reclamo telefónico que le formulara el supuesto "abogado de Galván" o de Giovinazzo y que se conoce por los dichos de la propia Antonia Díaz, carece del más mínimo efecto interruptivo, no sólo porque nunca se materializó, sino también porque está demostrado a través del testimonio de la abogada Cruz Arenas de fs. 171 de los autos sobre petición de herencia, que esa persona no tenía por entonces ese título y que estaba asociado con ella sólo para que le firmara los escritos.
Tampoco se advierten actos de reconocimiento de la posesión porque haya dicho Antonia Díaz que acordó con Ángela Francisca Giovinazzo que se haría cargo de los impuestos.Por el contrario, ese acto ha importado una clara exteriorización del "animus domini".
Hasta el defensor oficial en el alegato ha reconocido que podría tomarse como momento inicial de la posesión en 1991, fecha en la que está probado que se comenzó o recomenzó a abonar los impuestos.
El juez se equivoca cuando sostiene que la actora admitió haber pagado alquileres hasta una fecha próxima al momento en que declaró (junio de 1982) y que esos pagos reconocen en otro la calidad de dueño.
En ningún momento de su extensa declaración formuló esa afirmación Antonia Díaz, ya que en realidad se estaba refiriendo al pago de alquileres efectuado por unos inquilinos que ocupaban el frente de la finca y que luego dejaron de hacerlo, no volviendo a concertarse ninguna locación.
Además, se hallan agregados comprobantes de Obras Sanitarias y Aguas Argentinas desde 1991 hasta 1996; y Contribuciones de Alumbrado, Barrido y Limpieza, territorial y de pavimentos y aceras contribución Ley N° 23.514, del año 1992 a 1997, o sea hasta la fecha coetánea con la presentación de la demanda.
Los pagos efectuados se encuentran corroborados por la pertinente prueba informativa antes individualizada, así como la inexistencia de deuda posterior, al menos, hasta 2005.
Luego de la reforma introducida por el Decreto-Ley Nº 5756/58, la acreditación del pago de los impuestos dejó de ser un requisito fundamental para la procedencia de la acción, puesto que en la actualidad dicho pago "será especialmente considerado", o sea que como elemento probatorio sigue teniendo gran importancia, pero no es decisivo para el éxito de la acción.
Ya no se requiere que los recibos estén extendidos a nombre del usucapiente y tampoco que se demuestre el pago durante todo el lapso de posesión.
Como en la generalidad de los casos la prueba de tal circunstancia-es decir del pago de los impuestos o tasas- será poco menos que imposible desde que los empadronamientos en la mayoría de los registros impositivos se hacen a nombre del titular de dominio a cuyo nombrese extienden igualmente los recibos, la ley admite la acreditación de pago aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión haciendo jugar en favor del poseedor la presunción de que el tenedor de los recibos es el "solvens" como lo había admitido la jurisprudencia anterior a la reforma (Conf. Cám. Civ. Com. Morón, Sala II, 15-3-1988, elDial - WB8FF; id. Cám. Civ. Com.l Salta, sala IV, 10/08/2005, LLNOA 2006 (marzo), 175). Es que l a tenencia de los recibos de pagos de impuestos y tasas resultan una prueba corroborante de la posesión, aunque los mismos no se encuentren a nombre del usucapiente ni den cuenta quien efectuó el pago, dado que se presume que quien tiene en su poder el recibo de gravamen de la propiedad es quien ha efectuado el pago (Conf. Cám. Civ. Com. Lomas de Zamora, sala 2ª, 22/09/2005, Lexis Nº 1/70021875-4).
De ahí que carezca de toda trascendencia que los múltiples recibos acompañados estén a nombre de la antecesora dominial de los demandados o que falten algunos períodos.
X. Poseer implica comportarse en los hechos como propietario de una cosa, esto es, ejercer sobre ella un poder de hecho concretado en los actos físicos que realizaría cualquier propietario -"corpus"- sin reconocer en otro un señorío superior -"animus domini"-; y ello con independencia de que, desde el punto de vista jurídico, se revista o no efectivamente la calidad de titular del derecho real de dominio (Conf. Cám. Civ. Com. Fed., Sala II, 24/09/1991, DJ 1992-2, 426).
Según el art. 2384, son actos posesorios de cosas inmuebles:su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes.
Esta disposición contiene una enumeración meramente enunciativa de actos que la ley califica como posesorios, aunque bien podría realizarlos también quien no es poseedor.
Se ha considerado por ello que se trata de actos equívocos, ya que si bien definen el corpus no sucede lo mismo con el animus domini.
Lo que ocurre es que quien acredita haber plantado, cercado, percibido frutos, construido, ocupado, etcétera, se presume que lo hizo como poseedor y no como mero tenedor. Quien sostenga lo contrario, deberá justificarlo.
En el fondo esta disposición no hace más que consagrar una presunción de posesión, toda vez que la prueba del "corpus" hace presumir el "animus domini", correspondiendo desvirtuarlo a quien alega que el ejecutor de los actos es tenedor.
Bien se ha dicho que aunque nuestro Código Civil no contiene una presunción en favor de la posesión, la misma se puede inducir de los arts. 2363, 2384, 2375, 2782, 2783, 1817 y su nota. Es decir, que en los casos de duda sobre cuál ha sido la causa por la cual una persona comenzó su poder de hecho sobre una cosa, quien pretenda que era una causa "detentionis", que sólo daba lugar a la tenencia, debe probarlo (Conf. Supr. Corte Mendoza, sala I, 02/02/1993, LL, 2002, 35). Respecto de la prueba del "animus" posesorio, probado el elemento externo de la relación posesoria, en caso de duda debe presumirse que existe posesión y no tenencia. En tal sentido, la búsqueda del "animus" no se identifica con la de la indagación interna de la voluntad del que tiene la cosa, sino con la determinación de "la causa jurídica por la que ha surgido su relación con ella, no reconociéndose un "animus" del sujeto en contradicción con el que la causa autoriza.En otros términos, la intención como "animus", o su apariencia externa, viene dado por la "causa possessionis" (Conf. Supr. Corte Mendoza, sala I, 03/03/2004, LLGran Cuyo 2004 (julio), 547).
La lógica y el sentido común indican que quien ha sembrado, plantado árboles, cercado, alambrado, construido una vivienda (aunque esta última lo fuere en una de las manzanas linderas), persistiendo en esa conducta a lo largo de más de 35 años en forma pública y pacífica, lo ha hecho con ánimo de tener la cosa para sí (doct. arts. 2384, 2375, Cód. Civil) (Conf. SCBA, 26/04/1988, LL, 1988-E, 136).
En un caso que guarda similitud con el presente (la actora había ingresado al inmueble cuya usucapión perseguía hacia el año 1950 junto con su esposo, a la sazón ya fallecido. Allí también residía la titular dominial. Al fallecer ésta, el 7 de agosto de 1986, "continuó habitando el inmueble en forma pública, efectiva y pacífica, sin interferencia o turbación, y en forma ininterrumpida hasta el presente, no reconociendo en ninguna otra persona la propiedad del bien."). Sostiene el Dr. Zannoni en su voto que del relato hecho por la actora se desprende, sin duda, que ella y su marido ingresaron al inmueble como huéspedes de la propietaria, es decir tenedores, a lo sumo, comodatarios, pues reconocían en ella el dominio del inmueble. Así transcurrieron treinta y seis años en que por fallecimiento de aquélla continuaron viviendo allí, en particular la actora, durante veinte años más. "Frente a este cuadro fáctico se impone una precisión: la actora no fue intrusa ni, de otro modo, ingresó al inmueble ab initio como poseedora.La prueba que ha ofrecido y producido debería demostrar, pues, que intervirtió el carácter de tenedora que tuvo hasta el fallecimiento de la dueña". Agrega que en el caso ello no ha ocurrido, pero no ha ocurrido porque a la muerte de la titular del dominio, ningún heredero pretendió disputar el derecho a poseer de la actora. "En otras palabras, desde 1986 a la fecha de promoción de este juicio (2006), y hasta el presente, la señora...se halla habitando pacífica e ininterrumpidamente el inmueble, conserva los recibos de pagos de impuestos municipales que gravan el inmueble, ha realizado algunas reparaciones sin oposición de sucesores de la propietaria (instalación de gas, instalación de timbre y colocación de artefactos eléctricos, reparación de picado y revoque, cableados, etcétera)...si, conforme el art. 2384, los actos allí enumerados constituyen elementos que hacen presumir iuris tantum la calidad de poseedor, la presunción que emerge de la ley debería ser desvirtuada por quien niega a quien pretende valerse de tales elementos la calidad de poseedor. Sucede, sin embargo, que los eventuales herederos de la causante no han comparecido a pesar de haber sido citados por edictos, y tampoco el representante del Gobierno de la Ciudad ha controvertido el carácter de la ocupación de la actora" (Conf. CNCivil, Sala F, 23/09/2009, La Ley Online, AR/JUR/36225/2009).
En el caso, todos los titulares registrales y no registrales del inmueble con excepción de María Noemí Melopulos y Pablo Andrés Giovinazzo y la presentación circunstancial de Viviana Haydée Galván de fs. 454, actuaron representados por el defensor oficial, al igual que lo acontecido en la división de condominio. Los primeros ni siquiera produjeron prueba, consintieron las terminantes conclusiones periciales, no alegaron ni contestaron los agravios.
Ha dicho el Dr.Bossert que tratándose de una finca urbana, a diferencia de lo que ocurre en un inmueble rural, no es posible acreditar actos posesorios tales como instalación de alambrados, vallas, cercos, plantaciones, etcétera; pero en el caso fallado, los actos posesorios están representados a través de la ocupación pacífica e ininterrumpida del inmueble por más de veinte años, habitándolo el actor con su grupo familiar, "lo que permite presumir -pues lo contrario sería apartarse del sentido común- la constante y cotidiana realización, por parte del actor y sus familiares, de actos que denotan comportarse como dueño, tales como, por ejemplo, la realización de eventuales mejoras e inevitables reparaciones que en más de 20 años forzosamente han de haberse efectuado...En ningún momento se ha afirmado, ni surge de elemento alguno de autos, que tales eventuales mejoras y las presumibles reparaciones efectuadas lo hayan sido por cuenta de la propietaria, ni que ésta las haya abonado. A ello se suma el pago de tasa e impuestos...que no se realizaron en un solo acto, lo que en otros supuestos permite sospechar que han sido hechos para facilitar una demanda de prescripción adquisitiva, sino que se fueron haciendo sucesivamente a través del tiempo". Si en más de veinte años no ha mediado reclamo de la propietaria y no hubo disconformidad de su parte en el origen de la ocupación del actor y su familia, ello no exige interpretar que hubo un comodato, sino que robustece la idea de que el actor ocupó el inmueble con ánimo de propietario (Conf. CNCivil, Sala F, 27/08/1991, DJ 1992-1 , 231).
Aun cuando no pueda establecerse con precisión y exactitud el día, mes y año en que se habría consumado un acto de interversión de título, el juzgador no puede cerrar los ojos ante la realidad:nadie que ingresa en un inmueble como tenedor, continúa actuando de ese modo nada menos que durante cincuenta y cinco años, extenso lapso durante el cual persona alguna le ha formulado ningún reclamo, ni judicial ni extrajudicial.
Por otra parte, debe aceptarse que el plazo de veinte años exigido a los efectos de la prescripción adquisitiva puede cumplirse durante la tramitación del proceso: el art. 163, inciso 6º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación faculta al juez para hacer mérito en la sentencia de los hechos constitutivos, modificativos y extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos. Se trata del denominado "ius superveniens", sustentado sobre todo en razones de economía procesal.
De ahí que se haya dicho que si bien el plazo de veinte años no se encontraba cumplido al momento de iniciar la demanda habiéndose cumplido durante la sustanciación del proceso, razones de pragmatismo judicial llevan a admitirla, toda vez que resultaría inaceptable dispendio jurisdiccional aguardar a que otro proceso, con la prueba aquí colectada, declare el derecho de la actora, debiendo ponderarse además que los demandados comparecieron al juicio ejerciendo ampliamente su derecho de defensa pero todo ello sin reconvenir por reivindicación (Conf. Cám. Apel. Civ. y Com., Azul, 12/08/1997, LLBA1998, 45). Es decir que si el extremo relacionado con el cumplimiento del término de posesión requerido por la ley a los fines de la procedencia de la demanda por usucapión no se había satisfecho a la época de iniciada la acción, el tiempo que insumió la tramitación del proceso debe computarse a tales efectos en función de lo normado por el art. 163 inc. 6 del Cód. Procesal Civil y Comercial (Conf. (Cám. Apel. Civ, Com., Trabajo y Minas de 1a Nominación, Catamarca, 03/10/2002, LLNOA 2003 (febrero), 30, SAIJ, Sumario:A0002951).
Más recientemente se ha sostenido que debe confirmarse el fallo en cuanto hizo lugar a la acción de prescripción adquisitiva de dominio incoada computando, a los fines de declarar cumplido el plazo de veinte años, el tiempo de posesión posterior a la interposición de la demanda, debido a que el accionado no reconvino por reivindicación a los fines de interrumpir el curso de la prescripción, y en virtud de que la posesión se retiene y conserva por la sola voluntad de continuar en ella, la cual continúa si no se manifiesta una voluntad contraria (Conf. Superior Tribunal de Justicia Corrientes, 14/12/2009, DJ 10/11/2010, 11).
"Frente la demanda de usucapión el titular accionado puede aceptar que concurren la posesión y el plazo necesario o resistir la demanda. Lo que no puede olvidar es que la mera circunstancia de contestar la demanda negando los hechos y el derecho que invoca el demandante no impide que la posesión en unión con el tiempo prosiga su marcha y que durante el proceso pueda completarse el lapso que falta para prescribir el dominio. Quien está sufriendo una posesión, con todas las notas necesarias, tendiente a extinguir su derecho real sólo puede impedirla, y generar que la misma deba correr ad novo interrumpiendo el plazo de prescripción... No mediando ni causas naturales, ni civiles de interrupción de la usucapión acreditadas en el proceso de prescripción adquisitiva el juez debe computar el plazo de posesión que medió entre la demanda y la sentencia y si no existen circunstancias que hayan enervado la posesión o el tiempo declarar operada la usucapión. Concluye el autor afirmando: "La centralidad de la posesión, en la teoría y la práctica de los derechos reales, necesita que quien cuenta con título, pero perdió la posesión tome una posición activa en juicio para recuperarla. De nada sirve esgrimir el título en cabeza propia, y la ausencia de los años necesarios en la posesión del prescribiente para usucapir.Es ineludible ejercer las acciones legales pertinentes para enervar la pretensión de la contraria. Incluso el tener razón, por parte del accionado, al momento del inicio de la demanda -al no haberse cumplido aún el plazo de la prescripción para que la usucapión- no lo releva de la carga de interrumpir la misma para impedir que el tiempo unido a la posesión sigan germinando hasta fructificar, con la consiguiente pérdida del derecho real del accionado" (Conf. Cossari, Nelson G. A., Usucapión: estrategias del demandado para evitar el cumplimiento del plazo durante el transcurso del proceso, DJ 10/11/2010, 11).
Pues bien, aplicando esas ideas al caso y aún en la mejor de las hipótesis para los demandados, o sea computando como inicio de la posesión el año 1991, han transcurrido al presente veintidós años sin que ninguno de los contradictores haya consumado acto alguno de interrupción, mucho menos, reconvenido por reivindicación.
El usucapiente durante el tiempo que posee "aparece, figura, actúa o viene comportándose como titular del derecho de que se trata (si del de propiedad, como dueño de la cosa que sea, si del de usufructo, como si fuese usufructuario de la misma). Y ese derecho que realmente no le pertenecía, se convierte en suyo en virtud de que ha venido apareciendo como si le correspondiese. Por la usucapión el estado de hecho que se prolonga en el tiempo, se convierte en estado de Derecho (Conf. Albaladejo, Manuel, Derecho Civil, III, Derecho de bienes, Barcelona, 1977, Volumen I, 3a. edición, pág. 164; Valdés, Horacio y Orchansky, Benito, Lecciones de Derechos Reales, 1969, Tomo I, pág. 284).
Hay una necesidad social de que la propiedad sea asegurada y, en consecuencia, que la larga posesión sea protegida y puesta al abrigo de toda contestación.Los derechos no pueden ser ejercidos indefinidamente Es por ello que la vida social impone que determinados hechos de una cierta antigüedad pasen a pertenecer al terren o de la historia y no puedan ejercer influencia en la vida actual (Conf. Diez-Picazo, Luís, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid, 1978, Volumen II, Nº 582, pág. 585).
Sin embargo, todas las instituciones tienen un lado débil y la prescripción no escapa a esta regla, pues accidentalmente puede llegar a asegurar el triunfo de un usurpador contra el verdadero propietario (Conf. Baudry-Lacantinerie, G., Tissier, Albert, Traité théorique et pratique de droit civil. De la prescription, París, 1924, 4a. edición, Nº 26, pág. 22).
De ahí que no faltan sus detractores, quienes han llegado a calificarla como "impium praesidium", o "Impío amparo de los hombres inicuos (Digesto, 41, 3,1) y a sostener, inclusive, que constituye el amparo de los ladrones, tal como lo hiciera Juan Antonio Bibiloni en el Anteproyecto de Reforma al Código Civil.
Dijo el ilustre jurista en la nota a sus arts. 2463, 2464 y 2465, con cita de Bonjean y de los escritores franceses, que si bien la usucapión "es la patrona protectora del género humano, también lo es de los ladrones. Ampara, ciertamente, la usucapión, la astucia, la mala fe". Sin embargo, aclara que si bien ello ocurre en muchos casos, también es exacto que no tiene una explicación jurídica satisfactoria la abstención del propietario que durante largos años permanece inactivo ante el despojo que lo ha privado de un bien suyo.Al estar en juego la propiedad, la sociedad debe amparar "al que trabaja, al que mejora, al que explota".
Pues bien, en el caso están dadas todas las condiciones aludidas por Bibiloni, para que la usucapión merezca el amparo de la sociedad y, dentro de ella, el de la Justicia.
Por todas las razones dadas precedentemente propongo a mis colegas revocar la sentencia apelada en todas sus partes y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda, declarando que Antonia Díaz y Gabriel Atilio Guiguez adquirieron por prescripción adquisitiva el dominio del inmueble de la calle Coronel Niceto Vega 4924 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme se identifica en el plano de mensura particular confeccionado por el agrimensor Juan Carlos Lambert, aprobado el 16 de octubre de 1998, inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble en la Matrícula 18-11609, con efecto retroactivo a enero de 1991.
A los fines de la inscripción del dominio a nombre de los actores en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires, el juez de grado deberá ordenar la expedición del pertinente testimonio de la presente, de conformidad con los requisitos dispuestos por los arts. 9 y 96 del Decreto Nº 2080/80 (T.O. Decreto Nº 466/99 ) y art. 150 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil, haciéndose constar expresamente que se dejará sin efecto la registración existente y que deberá procederse en los términos del art. 13, segundo párrafo de la ley 17.801.
XI. Las costas de la instancia de grado se aplican a los vencidos que se han presentado a controvertir la litis (María Noemí Melopulos y Pablo Andrés Giovinazzo como sucesores de Ernesto Andrés Giovinazzo y Viviana Haydée Galván como eventual heredera aún no declarada de Héctor Galván), no así a quienes actuaron representados por el defensor oficial, por la naturaleza de la función ejercida.
XII.Sin costas de alzada, por haber mediado controversia únicamente con los demandados representados por el defensor oficial (arts. 68 y 70 del Código Procesal).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Bellucci y Carranza Casares votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.
BEATRIZ AREÁN.
CARLOS ALFREDO BELLUCCI.
CARLOS CARRANZA CASARES.
Buenos Aires, de Abril de 2013.
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: Revocar la sentencia apelada en todas sus partes, haciendo lugar a la demanda con los alcances que surgen de los considerandos. Costas de primera instancia a los vencidos no representados por el defensor oficial y sin costas de alzada por haber controversia únicamente con el defensor oficial. Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez fijados los de primera instancia. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese al Sr. Defensor Público Oficial N° 2. en su despacho y devuélvase.- Notifíquese, regístrese y devuélvase.-BEATRIZ AREÁN- CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS CARRANZA CASARES- ES COPIA.
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