Daños y Perjuicios responsabilidad hecho ajeno extracontractual (Dcho.Daños)

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G

Fecha: 06/05/2013

Partes: C., G. S. v. G. U., M. y O.

DAÑOS Y PERJUICIOS - Responsabilidad por el hecho ajeno en el ámbito extracontractual - Responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos menores - Daño causado por un menor a otro mientras se arrojaban piedras entre sí – Conducta de la víctima - Ruptura parcial del nexo causal – Daño resarcible por lesiones

Expediente: 113.316/07

2ª INSTANCIA.— Buenos Aires, mayo 6 de 2013.

¿Es justa la sentencia apelada?

La Dr. Carranza Casares dijo:

I. Cerca de las 20 horas del 10/1/2006, en la calle Trelles al 1800 de esta ciudad S. G. C. recibió un impacto en el ojo derecho con un elemento lanzado por su amigo F. A. P., ambos de trece años, a raíz de lo cual la madre del damnificado promovió el presente juicio en el que la sentencia de fs. 372/379 condenó a los padres del dañador, C. G. y M. P., al pago de $ 2.000 a G. S. C. y $ 153.500 a su hijo, más intereses y costas.

Para así decidir, el pronunciamiento tuvo por acreditado el hecho dañoso, su atribución al hijo de los demandados y la no demostración de alguna circunstancia que indicase que el deber de vigilancia que tenían se hubiera encontrado disminuido.

II. Ambas partes apelaron el fallo.

Los actores en su memorial de fs. 409/415 vta., contestado a fs. 417/417 vta., pretenden el reconocimiento de lo pedido por daño estético, daño futuro y pérdida de chance; el incremento de lo acordado por daño emergente, incapacidad y daño moral y la modificación de la tasa de interés.

Sus contrarios, al fundar su recurso a fs. 402/406 vta., que no fue respondido, cuestionan la responsabilidad atribuida; lo otorgado en concepto de daño emergente, incapacidad, tratamiento psicoterapéutico y daño moral y también los intereses fijados.

III. El art. 1114, CCiv., establece que el padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años.

Para que opere la responsabilidad de los padres en necesario, obviamente, que el hijo hubiere causado un daño injusto a un tercero (conf. Pizarro, “Responsabilidad civil de los padres” en RCyS 2008, 176; Acuña Anzorena “Responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos menores” en Responsabilidad Civil, Doctrinas Esenciales. t. IV.3; Borda, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, t. II, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 254; Sagarna, “La responsabilidad civil de los padres, tutores y curadores en el proyecto de reformas al Código Civil de 1993”, LL 1996-D-1087; Sambrizzi, “Tratado de Derecho de Familia”, t. IV, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 408), de lo que se sigue que su respecto —al menos para lo mayores de diez años, como en el caso— deben concurrir todos los presupuestos de la responsabilidad para el hecho propio (conf. Llambías, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, t. IV-A, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 249; Trigo Represas y López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, t. III, Editorial La Ley, Buenos Aries, 2005, p. 141).

Se encuentra suficientemente probado que al anochecer del 10 de enero de 2006, en la vereda de la calle Trelles al 1800, M. Y. F., S. G. C. y F. A. P. participaban de un “juego” que consistía en arrojarse, sin ánimo de lastimar, elementos que estaban en la vía pública. Tal la versión dada por la misma M. a fs. 81 del expediente por lesiones y por los otros dos chicos que se hallaban con ellos aunque sin intervenir, G. F. J. a fs. 48 y F. G. T. a fs. 100, y coincide con la de la vecina que declaró que había visto cómo los tres “corrían y gritaban” (fs. 180 del presente pleito).

Aun cuando al mencionar en qué consistían las cosas que se arrojaban aludieron a “ramas” (fs.98) y “ramitas, tapitas de gaseosa, etc.” (fs. 100), sus padres declararon que se trataban de “piedras” (fs. 8 y 20 de la causa penal) y los demandados en su memorial admiten que se lanzaban “piedras” (fs. 402 vta.) y que la víctima “tiraba piedras junto con F., su hijo” (fs. 403 vta.).

Es más, ya ni siquiera niegan que su vástago fue quien lastimó a su amigo S. tal como lo manifiesta el pronunciamiento recurrido y como lo había expresado la sentencia penal que lo sobreseyó debido a su edad (“la lesión que sufrió fue producto de un golpe con un objeto arrojado contra su persona por el aquí inculpado”).

Sus padres, al fundar su recurso intentan describir lo acontecido como parte de un juego infantil “inofensivo”; sin embargo, estimo que el arrojarse piedras entre sí —por más que no existiera el propósito de lastimar— no puede calificarse como un entretenimiento inocuo. De acuerdo al curso natural de los acontecimientos era dable esperar que pudiese terminar alguien lesionado (art. 901, CCiv.).

Tanto es así que uno de los amigos narró que les había dicho “chicos paren de joder que se van a lastimar” (fs. 8 y 98 del proceso criminal) y los propios demandados expresaron al contestar demanda que el aludido esparcimiento entrañaba una “situación de peligro cierto” (fs. 89 vta.) y que se sabía “el peligro que ello representaba” (fs. 89).

Tampoco puede admitirse por ello que el dañador no hubiera podido prever las consecuencias de su accionar ni, menos aún, que se tratase de un acto involuntario, ya que contaba con suficiente discernimiento para comprender lo que hacía (conf. art. 921, CCiv.).

Su conducta —tal como ya lo calificó la sentencia penal— ha sido negligente o imprudente, diversa de la que imponían las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512, CCiv.) y ha transgredido, obviamente, el ordenamiento jurídico (arts. 1067, 1068 y 1109, CCiv. y 19, CN, conf. Fallos 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11).

Vale decir que se han acreditado los clásicos presupuestos de la responsabilidad civil (antijuricidad, factor de atribución, relación de causalidad y daño).

Sin perjuicio de lo expresado, a mi juicio, el vínculo causal entre la conducta del ofensor y el daño se ha visto parcialmente interferido por el accionar de la propia víctima (conf. art. 1111, CCiv.).

Así como el desgraciado acontecimiento, obviamente, no habría tenido lugar sin el actuar de F., tampoco se habría concretado si S. no hubiera tomado parte en el peligroso entretenimiento de tirar piedras. Evidentemente no es lo mismo que el proyectil, aún sin ánimo de dañar, hubiera sido lanzado al paso del perjudicado, que lo hubiera recibido en el curso de un divertimento común.

No se trata de una previa asunción de riesgos por el damnificado, sino de la incidencia causal que le cupo a su intervención en el suceso (como ocurre muchas veces con los niños protagonistas de un accidente de tránsito).

De acuerdo a la noción de la causalidad adecuada (arts. 901 a 906, CCiv.) era previsible que de la participación en el riesgoso juego que compartían derivase una lamentable lesión.

Ahora bien, aun cuando la conducta de ambos resultó negligente al protagonizar el inapropiado entretenimiento, la de F. tuvo un plus de falta de cuidado en el desenlace del suceso que ocasionó el daño.

De allí que postulo atribuir a éste el 70% de responsabilidad y el 30% restante a la víctima.

IV. Los apelantes condenados sostienen que no se les puede endilgar responsabilidad pues al tiempo de ocurrir el hecho ellos, al igual que la madre del damnificado, no se hallaban presentes.

La doctrina ha encontrado como fundamento del citado art. 1114 la culpa de los padres en la vigilancia (in vigilando) o en la educación (in educando) de sus hijos, o en ambas falencias a la vez (conf. Llambías, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, t. IV-A, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 238 y ss.). En este sentido se ha señalado la mayor relevancia de la primera en las etapas más tempranas de la niñez y la de la segunda en las más cercanas a la mayoría de edad.

Asimismo, se ha postulado que el soporte de la prescripción radica no tanto en los deberes que de ella dimanan sino en la patria potestad en sí misma, que impone obligaciones a los padres frente a sus hijos y a los terceros (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Zannoni, “Código Civil”, t. 5, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 598; Reyna en Bueres, Highton, “Código Civil”, t. 3-A, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 637; Trigo Represas y López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, t. III, Editorial La Ley, Buenos Aries, 2005, p. 135).

En tal orden de ideas, estimo que este deber de responder es un correlato de la guarda, entendida ésta como la función de convivir con una persona que por falta de madurez —o de salud mental— no puede ejercer plenamente sus derechos, con la finalidad de procurar su protección y desarrollo pleno e integral (conf. LL 2003-F-106).

Ahora bien, más allá que también se ha indicado como razón de la normativa la necesidad de hallar un responsable con solvencia, ejerciendo así los padres una función de garantía, lo cierto es que mayoritariamente se interpreta que la responsabilidad contemplada en la actual legislación, a diferencia de la prevista en el Proyecto de Código Civil y Comercial (ver art. 1755 y López Herrera, “Responsabilidad civil de los padres, tutores y curadores en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado”, en RCyS 2012-IX, 5), es de naturaleza subjetiva (conf. Pietro Molinero, “La responsabilidad objetiva de los padres y los límites de la responsabilidad civil”, RCyS 2012-VIII, 30 y autores citados dos párrafos atrás).

Lo que establece entonces el mencionado art. 1114 es una presunción de culpabilidad en el ejercicio de la patria potestad que admite prueba en contrario.

En este sentido el art. 1115 prescribe que la responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona. Y el art. 1117, que los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito.

Y, a su vez, el art. 1116 establece que los padres no serán responsables de los daños causados por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos.

Esta vigilancia activa ha sido entendida como el conjunto de medidas y cuidados que reclaman los hijos, de acuerdo con su edad y condición (conf. C. Nac. Civ., sala C, “O., O. v. Nanni, Abel C.”, del 26/6/2007, en LL Online; sala K, “G. Carman v. Cabello, del 30/12/2008, en LL 2009-C-316) y se relaciona, con la presencia física del padre en el momento del hecho, también con la formación del hijo, a través de la educación, elemento éste que se ha señalado como uno de los determinantes de atribución de responsabilidad al padre (C. Nac. Civ., sala F, “G. de Guarasci v. Carto”, del 20/8/1991, en LL 1992-E-396).

Las medidas de vigilancia —necesarias, posibles y exigibles— dependen de una serie de datos que varían de un supuesto a otro y que tienen que ver con las peculiaridades del niño de que se trata, como con las circunstancias en que se hallen las personas obligadas a su vigilancia y las posibilidades de previsión de que tuviera lugar efectivamente el evento dañoso (conf. Mosset Iturraspe, D’Antonio, Novellino, “Responsabilidad de los padres, tutores y curadores”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1998, p. 96).

Para eximirse, los padres deben probar que no les ha resultado razonablemente posible evitar el daño, a pesar de haber empleado una vigilancia activa.

Esta última, a mi entender, constituye una de las funciones que comprende la guarda y que procura —a través de la vigilancia propiamente dicha y especialmente de la educación a medida que crecen— que los hijos no provoquen daños a terceros. Y puesto que los padres, como regla, se encuentran posibilitados de ejercer tal función, que a su vez entraña un fuerte interés social, su excusación resulta de interpretación restrictiva.

Se ha destacado —parece oportuno transcribir— que lo que importa son los buenos ejemplos, la formación de hábitos, la corrección de malas inclinaciones, los consejos respecto del comportamiento en la calle, el prevenir a los hijos acerca de los juegos peligrosos: juegos de manos, con palos o cañas, o lanzar flechas, o hacer esgrima con cañas (conf. Gunthardt de Leonardi y Massiano, “Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores”, en JA 1985-B-1098 y su cita).

En el caso, la defensa opuesta por los padres no radica en la transferencia permanente o transitoria de la guarda que importan los supuestos de los arts. 1115 y 1117, sino en la imposibilidad de haber impedido el perjuicio mencionado en el art. 1116.

Tal imposibilidad la fundan —como adelanté— en la circunstancia que no se hallaban presentes cuando tuvo lugar el suceso en el que perdió la vista del ojo derecho el reclamante.

Ahora bien, la propia norma prevé que la aludida ausencia carece de relevancia si se advierte que los progenitores no han “tenido una vigilancia activa sobre sus hijos”. Y esto último es lo que resulta de las constancias de la causa.

F., junto con sus vecinos y amigos, se hallaba jugando en la vereda de su casa, por lo que no se verifica la invocada imposibilidad. En todo caso, lo que se pone en evidencia es la falta de una “vigilancia activa”, ya sea para impedir que estuviese en la vereda o para evitar que participase en un entretenimiento que ellos mismos calificaron de “peligro cierto” (fs. 98 vta.); máxime si se repara en que era habitual que los chicos jugaran de esa manera (fs. 81 vta. y 98 del expediente seguido por lesiones).

El criterio restrictivo, ya mencionado, con el cual se ha indicado que corresponde evaluar las excepciones al principio de la reparación de los padres de los daños generados por sus vástagos (conf. C. Nac. Civ., sala F, “G. de Guaresci v. Carto”, del 20/8/1991, en LL 1992-E-396; Córdoba, “Responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos”, en LL 2005-E-270; Pizarro, “Responsabilidad civil de los padres” en RCyS 2008, 176; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Zannoni, “Código Civil”, t. 5, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 621; Trigo Represas-López Mesa, t. III, Buenos Aires, 2005, 194; Cifuentes, Sagarna, “Código Civil”, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires 2008, p. 919; Gasparotti, “Incidencia de la Ley 26579 en la responsabilidad civil de los menores”, RCyS, 2010-II, 253), que según se ha dicho lo acerca a un supuesto de atribución objetiva (Mosset Iturraspe, “La responsabilidad de los padres y la evolución de la familia”, en LL 1979-B-520; Zabala de G. “Actualidad en la jurisprudencia sobre derecho de daños. Relación de causalidad” LL 1997-D-1972; Reyna en Bueres, Highton, “Código Civil”, t. 3-A, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 637; ver asimismo, Bueres, Mayo, “La responsabilidad de los padres por los daños de sus hijos (algunos aspectos esenciales)”, en Revista de Derecho Privado y Comunitarios n. 12, p. 296; Lloveras, “La responsabilidad de los padres por los daños causados por su hijos menores”, en Bueres, Responsabilidad por daños, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p.111), abona aun más esta conclusión.

A la luz de lo expuesto, entonces, estimo que corresponde responsabilizar a los progenitores demandados, en la medida indicada, por el daño provocado por su hijo.

V. Examinada la presente cuestión he de abocarme a la cuantificación de la reparación.

a. Esta sala ha definido que tanto el denominado trastorno psíquico, como el daño estético, carecen de autonomía indemnizatoria ya que, en tanto daños patrimoniales indirectos, integran el de incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral. Es que en realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos —incapacidad— o daño extrapatrimonial —moral— (conf. en Zannoni, Eduardo Antonio, El daño en la responsabilidad civil, 2° ed. act. y amp., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, ps. 157/166 y sus múltiples referencias; esta sala L. 163.509, del 6/6/1995, L. 169.841, del 20/7/1995; L. 205.632, del 26/11/1996; L. 219.296, del 2/7/1997, L. 226.466, del 24/10/1997 y L. 450.661, del 13/3/2007; entre muchos otros concordantes).

En un afín orden de ideas la Corte Suprema ha postulado que el daño estético no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno u otro o ambos, según el caso (conf. Fallos 321:1117; 326:1673).

Por ende, ha de rechazarse la pretensión de calcular separadamente el daño estético.

Tal como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en múltiples oportunidades, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad deber ser objeto de reparación al margen de que se desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (conf. Fallos 308:1109; 312:752, 2412; 315: 2834; 316: 2774; 318:1715; 320: 1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:874).

El perito oftalmólogo nombrado de oficio expresó a fs. 227/230 que el actor fue atendido el día del suceso en el Hospital Dr. Pedro Lagleyze y operado diez días más tarde “efectuándosele un explante con banda de Silicón del lado nasal”, “punción para extraer el líquido subretinal, pexia con láser y criocuagulación”.

Al examen presentaba en ojo derecho “visión bultos que no mejora con corrección óptica”. “La capacidad funcional del órgano afectado no es posible recuperarla ya que las lesiones que presentaba se encuentran en estado cicatrizal”.

Ese “desprendimiento de retina por desgarro retinal gigante” le genera una incapacidad parcial y permanente del 42% de la total.

En lo que atañe al aspecto estético manifestó que “si bien la afectación de la estética no es notoria, la misma ha sido ligeramente afectada por la diferencia que existe en la forma de la pupila de ambos ojos”.

Por su parte, la especialista en psicología designada como perito señaló a fs. 279/282 que había encontrado una personalidad frágil con un yo débil y empobrecido preexistente al hecho motivo del pleito, sobre cuya base el accidente se vivenció como un suceso traumático, tanto por el impacto de la situación vivida como por sus consecuencias.

Añadió que a partir del suceso se generaron síntomas como aislamiento, negación y huida como modos defensivos, depresión reactiva, tensión y necesidad de estar solo, y se produjo una ruptura del equilibrio preexistente ocasionando un menoscabo en la interacción del actor con el medio social.

Cuantificó la incapacidad parcial y permanente en un 20% de la total.

La eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor (Fallos 331:2109).

Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes (Fallos 321:2118). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio (Fallos 329:5157), que es lo que ocurre en el caso ya que las objeciones formuladas a la peritación psicológica han sido suficientemente respondidas por la experta a fs. 288/289, sin que los recurrentes se hubieran hecho cargo de tal contestación.

Para establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, ha de tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que los grados de incapacidad comprobados científicamente por los peritos traduzcan, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Solo constituyen un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (conf. C. Nac. Civ., esta sala L. 465.066, del 13/2/07; íd. L. 558.401, del 16/5/2011, entre muchos otros; ver asimismo Fallos 320:1361; 325:1156).

Sobre la base de la precedentemente expuesto habida cuenta las condiciones personales del demandado de 13 años, estudiante, cuya situación social surge del incidente de beneficio de litigar sin gastos (fs.15/16), el grado de responsabilidad asignado y la inclusión del menoscabo estético con el limitado alcance dado por el experto, propongo establecer $ 90.000 por esta partida.

b. Por otra parte, respecto del tratamiento psicoterapéutico, debo destacar que éste se dirige a resarcir un aspecto diferente de la incapacidad acreditada. La señalada necesidad de la terapia apunta, obviamente, a los aspectos reversibles de las afecciones, como así también a los paliativos de las secuelas no modificables y a la prevención de ulteriores deterioros (conf. C. Nac. Civ., esta sala L. 450.661, del 13/3/1997; L. 471.881, del 22/5/2007 y L. 560.294, del 6/10/2010, entre otros).

Así lo aconsejó la experta al “propiciar un espacio donde elaborar lo acontecido brindando los elementos adecuados para que los indicadores de depresión no se incrementen”, por el lapso de un año con una secuencia semanal.

En consonancia con lo que acostumbra a estimar esta sala y la responsabilidad concurrente reconocida, postulo fijar $3.360.

c. Respecto de la reparación del daño moral —prevista en los arts. 522 y 1078, CCiv.— sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

Para estimar pecuniariamente tal reparación, falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas. Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño (conf. C. Nac. Civ., esta sala L. 465.066, del 13/2/2007 y L. 563.986, del 22/2/2011, entre otros).

Este tribunal ha recordado que la determinación de este daño no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (conf. arts. 163, inc. 5, 165, 386, 456, 477 y concs., Código Procesal; arts. 1078, 1083 y concs., CCiv.; C. Nac. Civ., esta sala, L. 488.078, del 6/11/2007 y sus citas).

Bajo tales premisas, de acuerdo a las condiciones personales ya reseñadas, la lesión sufrida y sus secuelas y el porcentaje de responsabilidad asignado, considero que corresponde elevar a $60.000 lo otorgado por este tópico.

d. Se ha dicho reiteradamente que los gastos médicos y farmacéuticos deben ser admitidos, aun cuando no estén acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, si las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales desembolsos, pues aunque la víctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado (conf. C. Nac. Civ., esta sala, L. 497.770 y 497.771, del 4/12/2008; L. 530.337, del 14/8/2009, y L. 558.746, del 26/11/2010, entre muchos otros). Bien entendido que el resarcimiento solo deberá cubrir la parte no abarcada por la gratuidad (conf. C. Nac. Civ., esta sala, L. 504.149, del 25/8/2008; L. 526.164, del 15/5/2009; L. 550.300, del 8/7/2010, entre otros)

Respecto de los gastos de traslados es también razonable pensar, por las lesiones sufridas, que el actor por un tiempo debió movilizarse en vehículos apropiados para ello, aunque no estén acreditados en forma cierta, por cuanto no suelen lograrse comprobantes que permitan una fehaciente demostración, ello no es óbice para la procedencia del rubro (conf. C. Nac. Civ., esta sala, L. 476.356, del 31/8/2007).

Lo expuesto, obviamente, permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan razonablemente inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida, lo que no ha ocurrido en el caso.

Tal conclusión alcanza también a lo pedido en concepto de maestra particular cuya erogación no reputo evidente y de “prótesis”, esta última no sólo por su falta de acreditación, sino porque el propio damnificado reconoció que la madre de F. le había pagado la prótesis que le habían puesto en el ojo (fs. 62 del expediente por lesiones).

En definitiva, teniendo en cuenta la atribución parcial de responsabilidad a mi juicio ha de disminuirse este rubro a $ 1500.

e. Se ha definido al lucro cesante como las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas (conf. Fallos 306: 1409: 312:2266).

Para que sea resarcible, debe acreditarse que efectivamente los reclamantes vieron frustradas una ganancia cierta proveniente de una actividad habitual, que podía razonablemente esperarse de no haberse dado el hecho dañoso (conf. C. Nac. Civ., sala C, 21/9/1993, DJ 1994-2-420). Y si nada se ha probado sobre la efectiva pérdida de ingresos como consecuencia del accidente, resulta improcedente la indemnización (conf. C. Nac.Civ., sala F, DJ 11/1/2006, 102; íd., esta sala, L. 451.254 del 16/2/2007).

El lucro cesante no se presume sino que debe ser objeto de demostración (conf. Fallos 317:144; 318:2228; 323:2930; 328:4175; Zavala de G., Matilde, “Resarcimiento de daños”, t. 2-A, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 262; Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la Responsabilidad Civil”, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, ps. 462 y 465; López Herrera, Edgardo, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, ps. 128 y 137) y la reclamante se encuentra muy lejos de haberlo probado, máxime si se repara en que la genérica inferioridad frente a sus pares a la que hace referencia ha sido tenida en cuenta al abordar la partida por incapacidad.

f. Se entiende que los gastos terapéuticos futuros son resarcibles si, de acuerdo con la índole de la lesión, resulta previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento curativo o gasto que permita afrontar las necesidades psicofísicas derivadas de una incapacidad. Además, tratándose de un daño futuro no es preciso la seguridad de que sobrevendrá sino un suficiente grado de probabilidad. Por consiguiente, debe bastar que el tratamiento o intervenciones terapéuticas aconsejadas resulten razonablemente idóneos para subsanar o ayudar a sobrellevar siquiera parcialmente las secuelas desfavorables del hecho (conf. C. Nac. Civ., sala D, L. 114.808, del 29/12/98 y L. 527.839, del 22/5/09, entre otros).

Bajo tales premisas, habida cuenta los controles periódicos indicados por el perito médico para llevarse a cabo “dos veces por año” (fs. 229) y la responsabilidad concurrente admitida, propongo establecer por este tópico la suma de $ 3.500.

VI. En lo que atañe a la tasa de interés, habida cuenta lo expresado por esta sala en L. 170.074, del 21/6/95, con voto preopinante del Dr. Bellucci, y lo sostenido por la Dra. Areán y quien habla en nuestro voto en el fallo plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa v. Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, en cuanto a que la salvedad prevista en la respuesta al cuarto interrogante del mentado acuerdo resulta aplicable si el monto de la sentencia se determina valores al tiempo de su dictado de manera tal que, en el período transcurrido desde la mora hasta ese momento, se produjese una superposición con el componente de la tasa que contempla la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, no cabe sino desestimar los agravios vertidos.

Sin perjuicio de ello, respecto de las sumas admitidas precedentemente por tratamiento psicoterapéutico y gastos terapéuticos futuros, cuyas erogaciones no han sido acreditadas (conf. doctrina plenaria recaída en los autos: “Gómez, Esteban v. Empresa Nac. de Transportes”, del 16/12/1958, publicado en La Ley, t. 93, ps. 667/684; Fallos 326:1673; 327:2722, y C. Nac. Civ., esta sala, L. 479.061, del 8/6/2007, entre otros), los réditos se aplicarán desde la sentencia de grado.

VII. En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes, propongo al acuerdo revocar parcialmente la sentencia apelada para atribuir a la parte demandada el setenta por ciento de responsabilidad en el hecho y para fijar por incapacidad $ 90.000, por tratamiento psicoterapéutico $ 3360, por daño moral $ 60.000, por gastos médicos, farmacéuticos y de traslado $ 1500, por gastos futuros $ 3500, más los intereses de acuerdo a lo expresado en el apart. V, con costas de alzada a la parte demandada en atención a la naturaleza del reclamo y al resultado de los recursos (art. 68, Código Procesal).

Los Dres. Areán y Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por el Doctor Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Revocar parcialmente la sentencia apelada para atribuir a la parte demandada el 70% de responsabilidad en el hecho y para fijar por incapacidad la suma de $ 90.000, por tratamiento psicoterapéutico la de $ 3360, por daño moral la de $ 60.000, por gastos médicos, farmacéuticos y de traslado la de $ 1500, y por gastos futuros la suma de $ 3500, más los intereses de acuerdo a lo expresado en el apart. VI, con costas de alzada a la parte demandada. II. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y concs., ley 23898). III. Los honorarios se fijarán una vez establecidos los de la instancia anterior.

Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, párr. 2, Código Procesal.

Notifíquese y devuélvase.— Carlos A. Carranza Casares.— Beatriz A. Areán.— Carlos A. Bellucci.